TJSP 16/09/2014 - Pág. 2004 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: terça-feira, 16 de setembro de 2014
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano VII - Edição 1734
2004
2014. - ADV: LUIS AUGUSTO DE DEUS SILVA (OAB 271418/SP), GUILHERME ROSSI JUNIOR (OAB 141670/SP)
Processo 0004890-49.2012.8.26.0361 (361.01.2012.004890) - Procedimento Ordinário - Adicional por Tempo de Serviço Fazenda Publica Estadual de São Paulo Goberno do Estado de São Paulo - Juiz(a) de Direito: Dr(a). Bruno Machado Miano
Vistos. ANTONIO CARLOS PRADO JACOB, EDSON HARADA, MARIA ELIZABETE CANDIDO, MARILENE MOREIRA
FELICIANO, MARIA TEREZA DE SOUZA TAVARES, MAUREEN MARLY MEGA DE ANDRADE, IVONILDA ALVES GALDINO,
JÚLIO YOSHINOBU KIKUTI, CLAUDOMIRO BARBOSA DA SILVA, MARA PAULINA AGUIAR MELLO, VALERIA BARBOSA DA
SILVA, SILVANDIRA ROSA RODRIGUES, SÉRGIO BUENO RIBAS, FABIANA TEIXEIRA SANTOS e MARIA ALBERTINA DA
SILVA SANTANA, qualificados nos autos, ajuizaram esta causa em face da FAZENDA PUBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
objetivando o reconhecimento do direito à obtenção de Certidão de Contagem de Atividade Especial que exercem em condições
insalubres para fins de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum para fins de
apostilamento e futura Aposentadoria Especial, nos termos do artigo 40, §1º, inciso III, “a” da CF/88, em razão de inexistência
de Lei Complementar para regulamentar os incisos I a III, do §4º do artigo 40 da CF/88 e artigo 126, §4º, item “3” da Constituição
Paulista. Sustentaram em síntese, que são servidores públicos estaduais pertencentes ao quadro de servidores da Secretaria
de Estado da Saúde e que exercem suas funções em atividades insalubres - em condições especiais - para tanto percebem
adicional de insalubridade, previsto em Lei Complementar nº 432/85. Noticiaram que houve solicitação informal aos órgãos
administrativos competentes para obtenção de Certidão de Contagem da Atividade Especial para fins de conversão de tempo de
atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum para fins de apostilamento deste tempo em prontuário para
futuro pedido de aposentadoria especial, todavia não obtiveram êxito. Por fim, pugnaram pela procedência do pedido, com o
devido apostilamento do direito pleiteado. A inicial (fls. 02/24) veio acompanhada de procuração e documentos (fls. 25/74). A
Justiça Gratuita foi indeferida para os coautores ANTONIO CARLOS PRADO e MAUREEN MARLY MEGA DE ANDRADE (fls.
75). Houve emenda à petição inicial (fls. 79/80 e 83/84). A FESP foi citada (fls. 94) e ofertou contestação (fls. 96/111), na qual
arguiu preliminarmente a ocorrência de litispendência em relação a coautora IVONILDA ALVES GALDINO, feito nº 003823125.2009.8.26.0053 em curso na Comarca da Capital e pugnou pela extinção do feito sem resolução do mérito. No mérito,
sustentou que o fato dos autores receberem o adicional de insalubridade não gera o direito de contagem diferenciada de tempo
de serviço, sendo eles servidores públicos estatutários. Argumentou que o benefício perseguido pelos requerentes é previsto
apenas no Regime Geral da Previdência - RGP, o qual não é assegurado aos servidores públicos por lei específica, que é
constitucionalmente exigida. Ao final, pugnou pela extinção do feito sem resolução do mérito ou pela total improcedência dos
pedidos. Juntou documentos (fls. 112/153. Réplica a fls. 156/160. Instadas (fls. 161), os autores pugnaram pelo julgamento
antecipado da lide (fls. 162), ao passo que a FESP pugnou pelo direito de produção de contraprova e em caso de inversão de
ônus, a produção de prova pericial (fls. 164). É o relatório. DECIDO. O feito comporta julgamento antecipado, uma vez que a
matéria é exclusivamente de direito, razão pela qual aplico o art. 330, I, do CPC. Primeiro, acolho a preliminar suscitada em face
da coautora IVONILDA ALVES GALDINO, pois conforme extrato processual dos autos nº 0038231-25.2009.8.26.0053 em curso
perante a 14ª Vara da Fazenda Pública - Foro Central da Capital (fls. 139/151) constatei a existência de litispendência, porquanto
em ambas as ações, as partes são as mesmas, assim como o são a causa de pedir e os pedidos. Diante da tríplice identidade
(partes, pedido e causa de pedir), forçoso é reconhecer que há, na espécie, litispendência, impondo-se, por via de conseqüência,
a extinção do presente processo, que é o mais recente, nos termos do art. 267, caput, inciso V, do Código de Processo Civil.
Nesse sentido: “Caracterizada a litispendência, prossegue-se nos autos do primeiro processo” (STJ-4ª Turma, REsp 174.261BA, rel. Min. Ruy Rosado, j. 7.8.01, deram provimento parcial, v.u., DJU 8.10.01, p. 218, apud THEOTONIO NEGRÃO e JOSÉ
ROBERTO F. GOUVÊA, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 37ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2005,
nota 24 ao art. 301, p. 412). Ademais, a própria autora requereu sua exclusão do pólo ativo (fls. 157). Posto isso, julgo extinto o
processo sem resolução do mérito com fundamento no art. 267, caput, inciso V, do Código de Processo Civil em face da coautora
IVONILDA ALVES GALDINO. No mérito, o pedido inicial é improcedente, nos termos das razões a seguir expostas. Muito embora
o E. Supremo Tribunal Federal tenha pacificado o entendimento de que o servidor público faz jus a aplicação, no que couber,
das regras do regime geral da previdência social para fins de aposentadoria especial, até que sobrevenha a edição de lei
específica, conforme recente Súmula Vinculante nº 33, que expressamente dispõe: “Aplicam-se ao servidor público, no que
couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso iii da
Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”. Certo é que, na hipótese dos autos, os autores não
comprovaram a contento que estão exercendo cargo público sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à sua integridade
física de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, sendo que, conforme Instrução Normativa nº 01/10 do INSS, não
pode ser aceita, para fins de comprovação de exercício de serviço público sob condições especiais, apenas a demonstração de
recebimento de adicional de insalubridade ou equivalente. Destaque-se que a Instrução Normativa acima citada, foi editada pelo
INSS justamente para estabelecer instruções ao reconhecimento do tempo de serviço público exercido sob condições especiais
que prejudiquem a saúde ou a integridade física pelos regimes próprios de previdência social para fins de concessão de
aposentadoria especial aos servidores públicos amparados por Mandado de Injunção, sendo que estabelece ela em seu artigo
2º que: “Art. 2º. A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerão ao disposto na
legislação em vigor na época do exercício das atribuições do servidor público. § 1º. O reconhecimento de tempo de serviço
público exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física pelos regimes próprios dependerá de
comprovação do exercício de atribuições do cargo público de modo permanente, não ocasional nem intermitente, nessas
condições. § 2º. Não será admitida a comprovação de tempo de serviço público sob condições especiais por meio de prova
exclusivamente testemunhal ou com base no mero recebimento de adicional de insalubridade ou equivalente” (destacou-se).
Também os artigos 57 e 58 e seus parágrafos, da Lei nº 8.213/91, cuja aplicação pretendem os autores seja realizada na
hipótese, dispõem no mesmo sentido de referida Instrução, exigindo a comprovação de tempo de trabalho permanente, não
ocasional, nem intermitente, em condições prejudiciais à saúde ou a integridade física e estabelecendo que a comprovação da
efetiva exposição aos agentes nocivos deverá ser feita mediante formulário. No caso dos autos, porém, os autores apenas
juntaram aos autos cópia de seus holerites demonstrando o recebimento de referido adicional nos percentuais de 20% e 40% de
seus vencimentos. Contudo, tais documentos, isolados, não são aptos a comprovar o exercício de serviço público sob condições
especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, de forma que o
acolhimento do pedido inicial para averbação e apostilamento do tempo de serviço alegadamente prestado em atividade
insalubre não se mostra possível. Destaque-se que os autores, ao serem intimados a especificar as provas que pretendiam
produzir, expressamente requereram o julgamento antecipado da lide (fls. 162), sendo certo que, nos termos do artigo 333,
inciso I, do Código de Processo Civil, que incumbe a parte autora o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito,
ônus este que, todavia, não se desincumbiu os requerentes nestes autos. Sublinhe-se ainda que a Instrução Normativa nº 01/10
do INSS traz em seu bojo de forma específica os documentos que são necessários para demonstração do exercício da atividade
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