TJSP 01/11/2016 - Pág. 2011 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: terça-feira, 1 de novembro de 2016
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano X - Edição 2232
2011
Supremacia do Interesse Público sobre o Particular. Asseverou que o ISS é plenamente exigível, uma vez constatada hipótese
de incidência da legislação respectiva, razão pela qual, pugnou pela improcedência dos pedidos e consequente denegação da
ordem. Juntou documentos (fls. 237/261).O Ministério Público apresentou parecer (fls. 265/269), opinando pela procedência dos
pedidos e consequente concessão da ordem.É o relatório.FUNDAMENTO E DECIDO.1.A matéria preliminar deve ser afastada.
No caso em tela, a legitimidade e o interesse processual estão evidenciados pela narrativa dos fatos na petição inicial e pelos
documentos juntados. Outrossim, da leitura da petição inicial verifica-se que dos fatos e fundamentos jurídicos decorre
logicamente o objeto da lide, e estando a inicial clara, permitindo a total defesa, não há falar em inépcia.No mais, a via processual
eleita é, em tese, adequada, e se a impetrante fez dela bom uso, é questão afeta ao meritum causae e ao thema probandum.2.No
mérito, a concessão da segurança deve ser concedida em parte.Busca a impetrante o reconhecimento do direito de obter o
“habite-se” em relação ao empreendimento Residencial Spazio Mirassol, e em relação a todos os futuros empreendimentos a
serem incorporados neste Município pela Impetrante, desde que cumpridos os demais requisitos técnicos inerentes à emissão
do citado documento, sem a condição de comprovação de quitação do ISSQN, sob a alegação de inconstitucionalidade do artigo
38, inciso I, da Lei Complementar Municipal 26, de 17 de dezembro de 2003.Razão assiste à impetrante em relação ao
empreendimento Residencial Spazio Mirassol.Com efeito, é inconstitucional a exigência contida na norma supra mencionada,
que condiciona o “habite-se” ao pagamento dos tributos incidentes no empreendimento imobiliário. Como bem observou o D.
Promotor de Justiça, “(...) o exame do pedido deve limitar-se aos aspectos da regularidade formal da construção ou obra, e não
a aspectos extrínsecos, tais como a existência de débitos tributários pendentes.” - f. 267.Ademais, conforme demonstrado pela
impetrante, há precedente do Colendo Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça do Estado de S. Paulo, por meio do qual revelase inconstitucional cobrar-se o ISS como pressuposto para a expedição do “habite-se”. No julgado, que contém outros
precedentes, lembra-se que o “habite-se” é um ato administrativo que nem por epítrope se constitui no fato gerador do ISS.
Assim, a exigência seria um meio de coerção que, dada sua ilegitimidade, transfigura-se em meio de coação à atividade
empresarial legítima, que pode não estar assente com o tributo cobrado, desejando discutir. Mas a exigência retira o contraditório
e solapa a ideia do devido processo legal substantivo, eis que, não pagando o ISS, não se consegue o “habite-se” e os prejuízos
tendem a se acumular. Paga-se para resolver o problema. E isso não se admite.Nesse passo, tem-se que a Fazenda Municipal
há de exigir e cobrar seus créditos por meio de execução fiscal, sem impedir, direta ou indiretamente, a atividade profissional ou
econômica do contribuinte. Por conseguinte, a expedição de “habite-se” nada tem a ver com a exigência do ISSQN, posto que
são distintos os fatos geradores, e, por isso, não se pode condicionar sua expedição, conforme preconizado artigo 38, inciso I,
da Lei Complementar Municipal 26, de 17 de dezembro de 2003. Por isso, uma vez configurado o direito líquido e certo da
impetrante, a concessão da segurança é medida de rigor.Contudo, no que se refere ao pleito de reconhecimento do direito de
obter o “habite-se” em relação a todos os futuros empreendimentos a serem incorporados neste Município pela Impetrante o
pedido é improcedente, uma vez que mantenho meu posicionamento anteriormente esposado à f. 225, de que o objeto do
pedido nestes autos é um empreendimento certo e determinado, não podendo uma decisão inter partes ter abrangência sobre
questões futuras.Frise-se que os futuros empreendimentos nem mesmo são objeto deste processo, razão pela qual, a concessão
da segurança deve ser denegada.À vista de todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão de MRV
ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A deduzida em face do SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FINANÇAS e pelo SECRETÁRIO
MUNICIPAL DE PLANEJAMENTO E URBANISMO, ambos vinculados ao Município de Mogi das Cruzes e, por essa razão,
CONCEDO-LHE A SEGURANÇA, apenas para reconhecer o direito da impetrante de obter o “habite-se” em relação ao
empreendimento Residencial Spazio Mirassol, independentemente da comprovação do recolhimento do ISSQN exigido pela
Impetrada, desde que cumpridos os demais requisitos técnicos inerentes à emissão do citado documento. Dessa forma, torno
definitiva a liminar concedida a fls. 203/204.Cumpra-se o disposto no artigo 13, da Lei Federal nº 12.016/2009, inclusive em
relação ao Município de Mogi das Cruzes. Não há condenação da autoridade impetrada ao pagamento das custas e das
despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios da parte contrária (art. 25 da Lei nº 12.016/09).Esta sentença é
sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 14, §1º, da Lei nº 12.016/09. Assim, uma vez decorrido o prazo para a
interposição de recurso voluntário (o que deverá ser certificado), remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, Seção de
Direito Público, com as cautelas e homenagens de estilo.Finalmente, encerro esta fase processual nos termos do artigo 487,
inciso I do CPC.Oficie-se ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Seção de Direito Público, acerca desta
Sentença. P. R. I. - ADV: CARINA ELAINE DE OLIVEIRA (OAB 197618/SP), ARTUR RAFAEL CARVALHO (OAB 223653/SP),
JOAO CARLOS DE LIMA JUNIOR (OAB 142452/SP)
Processo 1013914-45.2016.8.26.0361 - Mandado de Segurança - DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE
DIREITO PÚBLICO - Roberson Izalcio de Almeida - Justiça GratuitaJuiz(a) de Direito: Dr(a). Bruno Machado MianoVistos.1 Acolho a petição retro como emenda à inicial. Anote-se.2 - Há aqui pequena nuance, que diferencia esta causa de outras, já
julgadas por este Juízo.N’outras causas, o Edital limitava a idade máxima, mas havia lastro em lei stricto sensu para isso. Aqui, a
princípio, não.Informa o impetrante:”O que se verifica é que há profunda ofensa ao artigo 7º, inciso XXX da Constituição Federal
que proíbe a discriminação por idade para ingresso no setor público, o que está sendo mencionado no Capítulo II Dos Cargos,
item 1mencionando uma idade mínima de 21 (vinte e um) anos, sendo que o Estatuto dos Servidores Públicos menciona ser 18
(dezoito) anos, porém no referido diploma municipal Lei Complementar 82/2011 nada relata sobre a idade de 35 (trinta e cinco)
anos para Guarda Municipal, já que referido Estatuto (doc. 18) menciona apenas a idade mínima de 18 (dezoito) anos artigo 5º,
inciso V, bem como a aptidão física e mental, conforme inciso VI do referido diploma legal municipal.”Se a Lei, em sentido forma,
estrito, que rege a Guarda Municipal, não ampara o limite máximo de 35 anos de idade, estamos diante da aplicação do art.
7º, XXX, da CF, que preceitua:”XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”Sobre essa norma, há uma Súmula do Supremo Tribunal Federal que enuncia:”Súmula
683. O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando
possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.”Nesse mesmo sentido, com sólidos argumentos e
variadas interpretações jurisprudenciais: TJ-SP, Agravo de Instrumento nº 2079412-87.2016, 3ª Câmara de Direito Público, Rel.
Des. Kleber Leyser de Aquino, j. 18.10.2016, V.U.Por isso, CONCEDO A LIMINAR, E DETERMINO que a autoridade impetrada
SE ABSTENHA DE DESCLASSIFICAR O IMPETRANTE OU, CASO JÁ O TENHA FEITO, QUE O CONVOQUE, ainda que
precariamente, para sua nomeação e posse, enquanto pendente este mandamus.3 - NOTIFIQUE-SE a autoridade impetrada
a prestar informações, querendo, em dez dias.4 - CIÊNCIA AO MUNICÍPIO DE MOGI DAS CRUZES (art. 7º, II, LMS).5 - Após
o prazo das informações, com ou sem elas, ABRA-SE VISTA AO MP.6 - Finalmente, tornem-me conclusos para sentença.7 Intime-se. Ciência ao MP.Mogi das Cruzes, 24 de outubro de 2016. - ADV: ANTONIO CARLOS MARTINS JUNIOR (OAB 248434/
SP)
Processo 1014066-93.2016.8.26.0361 - Tutela Cautelar Antecedente - Obrigação de Fazer / Não Fazer - Rosemeire
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º