TJSP 04/04/2017 - Pág. 3399 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: terça-feira, 4 de abril de 2017
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano X - Edição 2321
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Ação Declaratória c.c. Repetição de indébito. Exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS lançado contra o
autor. Sentença de procedência. Recurso da Fazenda Estadual buscando a inversão do julgado. Inadmissibilidade. A Tarifa de
Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) constituem encargos pelo uso da
rede geradora de energia, ou pelo uso do sistema de distribuição. Parcelas que não podem ser incluídas na base de cálculo do
ICMS. Precedentes. Legitimidade ativa do autor para a presente ação. Repetição do indébito devida. Recurso da CPFL buscando
sua exclusão do polo passivo da demanda. Viabilidade. Concessionária de serviços de energia elétrica que não pode ser sujeito
ativo de obrigação tributária, de maneira que não pode ser sujeito passivo de ação de repetição de indébito tributário, ou de
ação declaratória de inexistência ou de inexigibilidade de obrigação tributária. Às empresas concessionarias compete apenas a
arrecadação e a transferência dos valores recolhidos a título de tributo. Recursos oficial e da Fazenda do Estado improvidos.
Recurso da CPFL provido”.Neste mesmo sentido o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:”A jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do
Estado, e não da concessionária de energia elétrica” (AgRg no REsp 1359399 / MG, rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, 2ª
Turma, j. 11/06/2013).Desfa forma, o feito deve ser extinto em face da concessionária, nos moldes do art. 485, inciso VI, do
Código de Processo Civil.A preliminar de ilegitimidade ativa arguida pela Fazenda Estadual, bem como a preliminar de falta de
condição da ação arguida pela CPFL, em suas contestações, por sua vez, não merecem acolhida.Isso porque, em que pese a
parte autora não ser contribuinte do ICMS incidente sobre energia elétrica, é consumidor final e por isso suporta a tributação
repassada na conta ou fatura mensal. Vejamos o que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo
(Resp nº 1.299.303/SC - art. 543-C do CPC), a respeito: “RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.
ART. 543- C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO
ICMS SOBRE A DEMANDA “CONTRATADA E NÃO UTILIZADA”. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO
DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço
público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade
para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica,
a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da
Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito adistribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de
fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo
Civil” (STJ - REsp nº 1.299.303-SC, 1ª Seção, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 08/08/12)”.Destarte, a relação jurídica tributária
está devidamente comprovada por meio da juntada das contas mensais de consumo de energia elétrica (fls. 12), salientando
que, para fins de repetição do indébito, o efetivo pagamento do tributo pode ser comprovado na fase de liquidação e cumprimento
da sentença.Pois bem.Em face da Fazenda Estadual, no mérito, a ação é procedente. A parte autora alega ser indevida a
cobrança do ICMS sobre a tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e sobre a tarifa de uso sobre o sistema de distribuição
(TUSD), como vem sendo feito em sua conta de energia elétrica, asseverando que referidas tarifas não constituem fato gerador
do imposto. Por assim entender, postula a cessação da cobrança do ICMS incidente sobre as TUST e TUSD, bem como a
repetição do indébito, respeitada a prescrição quinquenal.Como veremos a seguir, com razão a parte autora.As tarifas cobradas
na fatura de energia elétrica não se confundem com o fornecimento de energia elétrica e por isso não podem compor a base de
cálculo do ICMS.Merece transcrição aqui o disposto na Constituição Federal a respeito do fato gerador do imposto em questão:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:I (...)II - operações relativas à circulação de
mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as
operações e as prestações se iniciem no exterior”.A Lei Complementar nº 87/96, em seu artigo 12, disciplina quando se considera
ocorrido o fato gerador do ICMS e a questão tratada nos autos se amolda à previsão contida no inciso I do mencionado
dispositivo: “Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:I - da saída de mercadoria de estabelecimento
de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”.Assim, nos termos do artigo 155, inciso II, da
Constituição Federal, combinado com o artigo 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96, a incidência do ICMS, no que diz
respeito à circulação de energia elétrica, apenas se mostra legítima para as situações que impliquem a efetiva circulação jurídica
da mercadoria, não abrangendo as operações anteriores de transmissão e distribuição do produto para o consumo.Este
entendimento está conforme o que, reiteradamente, vem sendo decidido nas Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça.Vejamos julgado da Egrégia 10ª Câmara de Direito Público do
Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo a respeito do tema: “Ação declaratória e repetição de indébito. Pretensão à exclusão
das tarifas (TUST) e (TUSD) e encargos setoriais e de conexão da base de cálculo do ICMS, incidente sobre a energia elétrica.
Possibilidade. Entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes da Corte. Sentença mantida. Recurso não
provido” (Apelação nº 1044596-68.2015.8.26.0053, relator Desembargador Paulo Galizia, julgamento realizado em
25/07/2016).”No mesmo sentido o julgado recente do Superior Tribunal de Justiça:”PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.
VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE “TUST” E “TUSD”. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE
CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada
violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende
da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe
14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com
repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia
elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que “a Súmula 166/STJ reconhece que ‘não constitui fato gerador do ICMS o simples
deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’. Assim, por evidente, não fazem parte
da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)”. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1408485 / SC AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2013/0330262-7, 2ª Turma, relator Ministro HUMBERTO MARTINS, julgado
em 12/05/2015, DJe 19/05/2015)”.E como mencionado no v. acórdão, a decisão se ampara na Súmula 166 do STJ: “Não constitui
fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.De
rigor, portanto, a procedência do pedido de repetição do indébito tributário, observada a prescrição quinquenal, bem como do
pedido de cessação da cobrança indevida.Em relação aos valores que devem ser repetidos, deverá incidir correção monetária,
calculada de acordo com a tabela prática de atualização dos débitos judiciais do Tribunal de Justiça de São Paulo, desde a data
do pagamento até o trânsito em julgado da ação, a partir de quando serão devidos juros de mora, de acordo com a taxa SELIC,
sem a ocorrência de nenhum outro índice.Referido entendimento está de acordo com o artigo 167 e parágrafo único do Código
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º