TJSP 09/06/2017 - Pág. 1574 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: sexta-feira, 9 de junho de 2017
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano X - Edição 2365
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transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do
Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos
termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela
que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do
fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de
cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao
próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada
pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco
repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas
permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica
(geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e
distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico
tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.4. Por outro lado, o mercado livre de
energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente
à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às
empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o “preço cheio” constante de sua conta de energia,
subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.5. Recurso especial desprovido.(REsp
1163020/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017)A Primeira Turma
ficou dividida:Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Benedito Gonçalves, por
maioria, vencidos os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (voto-vista), negar provimento ao recurso
especial nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves (voto-vista) e Sérgio Kukina
(Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.Cada Turma do STJ é composta de cinco Ministros.No caso do citado julgamento
do RE 1.163.020:a) entenderem que a TUSD integra a base de cálculo do ICMS: Gurgel de Faria (relator), Benedito Gonçalves
(voto-vista) e Sérgio Kukina;b) entenderem que o TUSD não integra a base de cálculo do ICMS: Regina Helena Costa (votovista) e Napoleão Nunes Maia Filho.A Ministra Regina Helena proferiu voto vencido que contemplou interessantes argumentos
(destaques no original):A transmissão e a distribuição, a seu turno, ficam a cargo deconcessionários ou permissionários, os
quais serão remuneradosmediante tarifa, a teor do disposto no art. 15, § 6º, da Lei n. 9.074/95,dentre elas a Tarifa de Uso do
Sistema de Distribuição - TUSD, sobre aqual se controverte quanto à inclusão na base de cálculo do ICMS.(...)Tanto o Supremo
Tribunal Federal, emrepercussão geral,como o Superior Tribunal de Justiça em julgamento derecurso especialsubmetido ao rito
do art. 543-C do CPC(RE n. 540.829 RG/SP, Rel. Min.Gilmar Mendes, Rel. p/ acórdãoMin. Luiz Fux, Tribunal Pleno,
DJe17.11.2014; e REsp n. 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S., DJe10.09.2010), concluíram que a circulação apta a atrair a
incidência doICMS é a circulação jurídica, é dizer, aquela em que há transferência dedomínio.E a energia elétrica, a par de
constituir bem móvel paraefeitos civis e penais (arts. 83, I, do Código Civil e 155, § 3º, do CódigoPenal), é considerada
mercadoria para efeitos tributários, integrando amaterialidade do ICMS (art. 155, II, § 3º, CR).Fixada tal premissa, segue-se que
o deslocamento daenergia elétrica da fonte geradora para o sistema de transmissão edistribuição constitui, por definição,
circulaçãofísica, porquantocaracterizadas como atividades-meio para o nascimento eaperfeiçoamento do fato gerador do ICMS,
efetivado tão somente noinstante doconsumoda energia elétrica.A rigor, os estágios de transmissão e distribuiçãoapresentamse como elos na cadeia, interligando a geradora/produtorade energia elétrica ao consumidor final.Neste passo, impende traçar
o panorama da evolução dajurisprudência desta Corte sobre o tema.Já no ano 2000, a Primeira Turma assentou oposicionamento
segundo o qual o ICMS deve incidir sobre o valor daenergia elétrica efetivamente consumida:[houve transcrição do acórdão do
REsp 222.810/MG, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA,PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2000]Nos anos seguintes, a
Corte tornou a apreciar o tema,reafirmando a jurisprudência, como segue:[houve transcrição do acórdão do AgRg no REsp
797.826/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRATURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 21/06/2007]Relevante ressaltar que o
posicionamento fixado nojulgamento do REsp n. 222.810/MG, pela Primeira Turma, em 2000, foitextualmente adotado como
razão de decidir na apreciação, em11.03.2009, do Recurso Especial n. 960.476/SC, submetido à sistemáticado art. 543-C do
CPC, mediante o qualse consolidou o entendimentode que o fato gerador do ICMS sobre energia elétrica pressupõe oseu
efetivo consumo, constituindo as etapas anteriores meracirculação física da mercadoria.Ulteriormente, essa compreensão
foireafirmadapelaPrimeira Seção desta Corte:[houve transcrição do acórdão do EREsp 811.712/SP, Rel. Ministro HAMILTON
CARVALHIDO,Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO,julgado em 12/12/2012, DJe 06/03/2013](...)Anotese, outrossim, não haver diferença ontológica entre ocaso sob análise e as premissas que animaram os precedentesembasadores
do verbete sumular n. 334/STJ, segundo o qual “o ICMSnão incide no serviço dos provedores de acesso àinternet”.(...) No que
tange especificamente à Tarifa de Uso do Sistemade Distribuição (TUSD), a jurisprudência de ambas as Turmas de DireitoPúblico
tem afastado a sua incidência sobre a base de cálculo do ICMSjustamente por não reconhecer a circulaçãojurídicada mercadoria,
aqual, em se tratando de energia elétrica, como visto, ocorre apenas como seu consumo.Nesse sentido:[houve transcrições dos
seguintes acórdãos: (a) AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTOMARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
05/04/2016, DJe13/04/2016; (b) AgRg no REsp 1.408.485/SC, Rel. Ministro HUMBERTOMARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 12/05/2015, DJe19/05/2015; (c) AgRg no REsp 1.278.024/MG, Rel. Ministro BENEDITOGONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 07/02/2013, DJe14/02/2013; (d) AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON,SEGUNDA TURMA,
julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; (e) AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELLMARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe18/03/2013; (f) AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro
HERMANBENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe24/08/2012; (g) AgRg no REsp 1.135.984/MG, Rel.
Ministro HUMBERTOMARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe04/03/2011]Dessa breve síntese, extrai-se que
a jurisprudência destaCorte consagra, desde 2000, o entendimento segundo o qual não há fatogerador de ICMS no estágio de
distribuição da energia elétrica.Consequentemente, a não inclusão da TUSD na base decálculo do ICMS constitui desdobramento
lógico e necessário, porquantoa distribuição de energia elétrica não se confunde com a circulaçãojurídica dessa mercadoria.(...)
Reforçando a ausência de previsão legal para a inclusão daTUSD na base de cálculo do ICMS para os consumidores livres,
impenderegistrar que a PEC n. 285/04 previa, justamente, a incidência do ICMSna transmissão e distribuição da energia elétrica,
mas foi declaradaprejudicada em virtude da conversão da PEC n. 58/07 na EC n. 55/07,que aumentou a entrega de recursos
pela União ao Fundo deParticipação dos Municípios.Da mesma forma, rejeitou-se pretensão semelhante contidano texto do
Projeto de Lei Complementar n. 352/02, dando origem à LeiComplementar n. 138/10 que, por sua vez, alterou a Lei Complementar
n.87/96sem instituir a previsão de incidência do ICMS nos estágiosintermediários.¹Ressalta-se, ainda, que a previsão do art. 34,
§ 9º, doADCT, segundo a qual o imposto será calculado pelo preço praticado naoperação final, não atribui às distribuidoras a
sujeição passiva salvo seelas próprias forem as consumidoras da energia disponibilizada , demaneira que o custo apurado na
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º