TJSP 20/04/2018 - Pág. 2014 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: sexta-feira, 20 de abril de 2018
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano XI - Edição 2560
2014
que o valor de imposto a ser ressarcido ou complementado deva ser apurado pelo confronto entre a Base de Cálculo de Retenção
e a Base de Cálculo Efetiva, considerando o “montante correspondente ao período de apuração”. A escrituração adotada pela
autora para apuração do valor do imposto a ser complementado ou ressarcido por meio de “’conta gráfica’ controlada
gerencialmente” não encontra amparo na Portaria CAT n. 17/1999, prejudicando a atividade fiscalizatória.Não se pode admitir
que o contribuinte implemente procedimento de apuração de créditos de ICMS em desconformidade com a legislação tributária
e, uma vez autuado, obtenha, judicialmente, a compensação dos créditos.Desse modo, embora o perito judicial tenha constatado
a existência de créditos a serem compensados, nas operações em regime de substituição tributária sub judice, é certo que a
autora descumpriu as exigências formais estabelecidas pela legislação tributária, pelo que não lhe assiste direito à compensação
do crédito apurado, na forma do artigo 23 da Lei Complementar n. 87 de 13.9.1996.Cabe consignar que consiste a substituição
tributária, em linhas gerais, na obrigação imposta ao sujeito passivo da obrigação tributária concernente no dever de pagar,
antecipadamente, não somente o imposto devido em relação à operação por ele praticada mas, também, o referente à operação
ou operações posteriores. Isto é, nos tributos que incidem em cadeia de operações, tais como o ICMS, a legislação poderá
atribuir àquele que figura na ponta inicial dessa operação a responsabilidade pelo pagamento antecipado da exação referente a
toda a operação. É a intitulada responsabilidade por substituição. Ocorre que a operação subsequente, pela qual o responsável
tributário já antecipou o pagamento do imposto pode vir a não ocorrer. Nessa hipótese, conforme se depreende do tópico final
do comando constitucional acima reproduzido, assegura-se a restituição imediata e preferencial do tributo pago. Nota-se que o
regime de substituição tributária, ao impor o pagamento antecipado de gravame incidente em toda uma sucessão de operações,
trabalha com potenciais fatos imponíveis, ou seja, fatos imponíveis presumidos.Logo, se não ocorridos, não há como se negar a
repetição dos valores, indiscutivelmente.A despeito de grande debate no campo doutrinário e jurisprudencial, discussão essa
que se estende até os dias atuais, ficou assentado no Pretório Excelso que a restituição de tributo pago antecipadamente em
regime de substituição tributária somente se viabiliza quando da não ocorrência total do fato gerador presumido. O Decreto nº
41.653/97 e suas respectivas alterações, bem como as Portarias CAT nºs 17/1999 e 63/1999, também trouxeram requisitos e
limitações à serem observados para fins de restituição de ICMS pago a maior em regime de substituição tributária. Entretanto,
para que essa restituição se viabilize, imprescindível a submissão aos requisitos, limites e formalidades previstos nas normas
de regência acima apontadas. In casu, a embargante foi autuada exatamente por ter se aproveitado de créditos de ICMS a título
de ressarcimento de ICMS retido a maior em operações sujeitas ao regime de substituição tributária sem observar as normas de
regência, notadamente as formalidades previstas no artigo 4º da já citada Portaria CAT nº 17/99, na redação dada pela Portaria
CAT nº 99/2005.Nesse sentido o E. Tribunal de Justiça já decidiu em casos análogos: Ementa: ICMS. Auto de infração e
imposição de multa. Anulação. Aproveitamento extemporâneo de créditos de ICMS a título de ressarcimento do imposto retido a
maior em operações sujeitas ao regime de substituição tributária. Considerado indevido porque não observados os procedimentos
e formalidades impostos pela Portaria CAT 17/1999. Entregues ao fisco arquivos magnéticos sem informações referentes ao
arquivo txt (texto), com exclusão do arquivo relativo à Portaria CAT 17/1999, mantidos somente os arquivos modelos 01 e 03,
não passíveis de leitura pelo programa elaborado para aceitar apenas o layout previsto na referida portaria, o que impediu
análise pelo programa MERC-ST, prejudicando a análise pela fiscalização. Atitude reiterada da autora, com precedentes
similares. Embora o laudo pericial aponte que a autora tinha acúmulo de créditos de meses anteriores, que teriam sido utilizados
no período discutido, o aproveitamento extemporâneo de créditos de ICMS demanda observar a normatização correspondente.
Artigos 38 da Lei Estadual 6374/1989, 61, § 1º, do RICMS e 23 da Lei Complementar Federal 87/1996. Ademais, a perícia
apontou saldo negativo para a autora, não se comprovando, portanto, que tivesse saldo para aproveitamento de crédito de
ICMS que efetuou no período. Multa reduzida pela sentença de cento e cinquenta por cento para cem por cento do crédito
indevido para que não tenha efeito confiscatório, não sendo caso de afastá-la, mas de apenas restringi-la ao limite aceitável,
tampouco de maior redução. Descabida a postulação recursal subsidiária em relação à outra infração descrita nos autos de
infração e imposição de multa, por não constar da petição inicial, exorbitando, pois, os limites da lide. Recursos não providos.
(TJSP; Apelação 0013596-72.2012.8.26.0053; Relator (a): Edson Ferreira; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 1ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/10/2017; Data de Registro:
20/10/2017).Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - Ação anulatória de débito fiscal - ICMS - Autos de Infração e Imposição de Multa
lavrados em decorrência do creditamento irregular de ICMS, no regime de substituição tributária, por apresentação de
documentação irregular, que não se coaduna com as exigências da Portarias CAT 17/99 e 99/05 e do RICMS/00 - Ausência de
demonstração da regularidade da apropriação dos créditos - Presunção de legitimidade e legalidade dos atos administrativos
que não pode ser afastada, no caso - Precedentes deste E. Tribunal - Multa punitiva de 100% sobre o valor do imposto exigido
que não se revela confiscatória - entendimento pacificado nos Tribunais superiores e nesta Corte - Juros - Lei Estadual nº
13.918/2009 - Inaplicabilidade - Inconstitucionalidade declarada pelo Órgão Especial - Taxa que não pode ser superior àquela
incidente nos tributos federais (SELIC) - Sentença de improcedência da ação parcialmente reformada - Apelo da autora acolhido
no pedido subsidiário - Recurso provido em parte. (TJSP; Apelação 0014615-16.2012.8.26.0053; Relator (a): Antonio Celso
Faria; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 5ª Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 29/03/2017; Data de Registro: 29/03/2017).Sendo portanto de rigor a manutenção do auto de infração.2Passo à análise dos pedidos subsidiários. Com efeito, o Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça, ao se debruçar sobre a
constitucionalidade da Lei Estadual nº 13.918/09, adotou a interpretação conforme a Constituição Federal, visando a garantir
que as taxas de juros e de atualização monetária dos débitos tributários não extrapolem os limites da taxa SELIC, adotada pela
União. Transcrevo o v. Acórdão, que aplico como razão de decidir:”INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e 96
da Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09 Nova sistemática de composição dos juros da
mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo
ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC Juros moratórios e correção
monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário Ambos os
ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da
União, dos Estados e do DF - §§ 1º a 4° do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre
normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos
Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas STF que, nessa linha, em
oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária
superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE nº 183.907- 4/SP e ADI n° 442) - CTN que, ao estabelecer normas
gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não
integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, “se a lei não dispuser de modo diverso” - Lei
voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere no
plano das normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição da Lei n°
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º