TJSP 01/06/2020 - Pág. 96 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: segunda-feira, 1 de junho de 2020
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano XIII - Edição 3052
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utilizados para o embalo da droga, por fim, localizaram sobre um guarda roupas 01 pequena porção de maconha embalada em
plástico filme. Após a localização da droga e de todos os apetrechos Victor assumiu a propriedade de tudo alegando estar
promovendo o tráfico de drogas naquele local há aproximadamente 2 meses. À luz do princípio constitucional da inocência, não
se permite a manutenção da restrição da liberdade daquele preso em flagrante, senão diante da necessidade e indispensabilidade
da providência, a ser aferida em decisão fundamentada, segundo os pressupostos legais. Toda e qualquer prisão provisória,
sem laivos de cautelaridade, é antecipação da pena e afronta à ordem constitucional. Com efeito, à luz das recentes alterações
trazidas pela Lei n. 13.964/2019, reforçou o legislador a subsidiariedade da segregação cautelar, o que de certo modo já era a
ratio fundante do artigo 319, do Código de Processo Penal. O status libertatis ecoa sua primazia à luz da suficiência de outras
medidas, menos restritivas e igualmente eficazes. Assim, nos termos do artigo 310 do Código de Processo Penal, ao receber o
auto de prisão em flagrante, o juiz deverá, fundamentadamente, (i) relaxar a prisão ilegal, (ii) converter a prisão em flagrante em
preventiva ou (iii) conceder liberdade provisória, com ou sem imposição de medidas cautelares, dentre elas a fiança. Nos termos
do art. 282, § 6° do Código de Processo Penal, a prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua
substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida
cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.
Ademais, a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de
autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Verifica-se, pois, a necessidade de observância da tríade: a)
prova da existência do crime; b) indício suficiente de autoria; c) perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Ademais,
o tráfico é delito com pena superior a quatro anos (artigo 313, inciso I, do CPP). No caso dos autos, o flagrante deve ser
convertido em prisão preventiva em face da existência de prova da materialidade das infrações e indícios de autoria, e do perigo
gerado pelo estado de liberdade do imputado. Com efeito, os documentos acostados aos autos e os depoimentos colhidos pela
Autoridade Policial comprovam a existência da infração penal, bem como indicam a participação do investigado na prática do
delito em questão e o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado é concreto, não sendo suficientes as medidas
cautelares menos gravosas estabelecidas pela legislação. Por fim, a decretação da segregação cautelar, no caso dos autos,
não tem por finalidade a antecipação de cumprimento de pena, tampouco é decorrência imediata de investigação criminal ou da
apresentação ou recebimento de denúncia. É medida a necessária e proporcional à gravidade verificada, sob pena de proteção
deficiente de outros bens juridicamente relevantes previstos no ordenamento. Nesta toada, a prisão cautelar se equaciona como
a mais justa e ponderada medida, cedendo a liberdade em face de outros interesses protegidos pela vida em sociedade. Por
fim, eventual alegação de que a custódia cautelar é desproporcional à futura pena do indiciadonãose sustenta, poisapenasa
conclusão da instrução criminal será capaz de revelar qual será a pena adequada e o regime ideal para o seu cumprimento.
Nessa linha:STJ, RHC 72.100/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2016,
DJe 01/08/2016; RHC 71.538/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2016,
DJe 01/08/2016; STJ, HC 187.669/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2011,
DJe 27/06/2011. Assim, ainda que ausentes antecedentes (fls. 53/55), reputo inaplicável considerações sobre eventual tráfico
privilegiado, neste momento. Não vislumbro elementos para desclassificação para o artigo 28, da Lei n. 11.343/2006, neste
momento processual, conforme pretende a defesa. Em juízo de delibação, a forma de acondicionamento, e a quantidade de
entorpecentes (fls. 41/48) indicam a subsunção ao artigo 33, da Lei n. 11.343/2006. Ademais, a pena futura e final dependerá da
análise de uma série de circunstância judiciais, além de eventuais agravantes, atenuantes e causas de aumento ou de
diminuição. Com efeito, vale anotar, de qualquer forma, que tanto o benefício previsto no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas,
quanto o regime prisional a ser estabelecido em caso de condenação, dependem da presença de vários requisitos e da análise
das circunstâncias judiciais (art. 33, do Código Penal), que só poderá ser feita na ocasião da sentença (TJSP; Habeas Corpus
Criminal 2210540-36.2016.8.26.0000; Relator (a):Alexandre Almeida; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Criminal; Foro de
Osasco -4ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 22/11/2016; Data de Registro: 02/12/2016). Por fim, segundo o exame de corpo
de delito de fl. 61 não há indícios de violência ou abuso policial. O depoimento dos policiais deve ser bem avaliado e eventual
contradita deverá ser realizada em audiência de instrução, o que não é o momento. É verdade que, sem pretender qualquer
crítica, sabe-se que a atuação policial é uma atividade administrativa que se situa em um contexto de tensão de direitos
fundamentais, de modo que seria ingenuidade recorrer acriticamente ao dogma da presunção de regularidade dos atos dos
agentes dos poderes públicos, confundindo vigência (existência do ato e regularidade formal) com validade (conteúdo material
constitucionalmente conformado). Neste sentido, LUIGI FERRAJOLI destaca que “diversamente dos outros ramos da
administração pública, é uma atividade em contato direto com as liberdades fundamentais” (Diritto e Ragione. 1998, p. 798, em
tradução livre). Assim, eventual abuso, que não se mostre patente ou evidente num primeiro contato, poderá ser aferido em
contraditório, inclusive com a oitiva dos agentes. Ademais, o só fato de o país e o mundo vivenciar uma pandemia, em razão da
disseminação do coronavirus - Covid-19 não enseja a pronta liberação dos presos. Como já destacou esta Corte, entendimento
que pode ser aplicado ao caso dos autos, mutatis mutandis: Por outro lado, urge obtemperar que a eclosão da pandemia de
Covid-19 não implica, por si só, na admissão automática do paciente em regime de prisão domiciliar, notadamente porque
inexistentes (a) indicação de autoridade sanitária para que se proceda à soltura de presos, provisórios ou não, (b) notícia de que
pertença a grupo de risco, (c) documentação médica apontando a necessidade atual de assistência à saúde diferenciada, (d)
demonstração de que há risco efetivo, no estabelecimento onde se encontra, maior que o suportado pelas pessoas não-presas
de contrair o coronavírus, (e) comprovação de que em meio aberto receberá cuidados médicos mais adequados do que aqueles
estatalmente prestados e, paralelamente, (f) porque não evidenciado que o Estado, na esfera direta ou indireta da administração
penitenciária, não tenha meios de prontamente oferecer tratamento, em caso de eventual infecção pelo novo coronavírius (Sars
Cov-2), em observância, inclusive, à regra jurídica expressamente disposta no artigo 41, inciso VII, da Lei das Execuções
Penais, garantida pelo artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal (TJSP; Habeas Corpus Criminal 2054949-42.2020.8.26.0000;
Relator (a):Claudia Fonseca Fanucchi; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Criminal; N/A -N/A; Data do Julgamento: 02/04/2020;
Data de Registro: 02/04/2020). Além disso, alegações de residência fixa e emprego certo não bastam à quebra da prisão
provisória quando se está diante do delito dos autos. Nesse sentido: “(...) o fato do paciente ser primário, ter emprego certo e
endereço conhecido não pode implicar na sua automática libertação, pois, na espécie, subsistem razões que recomendam a
decretação e manutenção da sua prisão em flagrante, como o fato (fortes indícios) de o crime ser definido como hediondo, o
resguardo da ordem pública, e conveniência a instrução criminal, sendo que tais elementos devem ser levados em conta para
que se negue o pleito. (...)” (TJMG, HC 1.0000.05.417178-0, 1ª C., rel. Sérgio Braga, 15.03.2005, v. u.). Posto isto, ACOLHO o
requerimento do Promotor de Justiça e o faço para DECRETAR A PRISÃO PREVENTIVA de VICTOR HENRIQUE SANTOS
SALES, com fundamento no art. 310, c/c art. 312 e art. 315 do Código de Processo Penal. Expeça-se mandado de prisão
preventiva (art. 406 das NSCGJ), comunicando-se ao estabelecimento prisional em que o investigado se encontra recolhido.
Transcorridos 90 (noventa) dias, acaso não sentenciado o feito, tornem conclusos para análise da necessidade de manutenção
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