TJSP 03/06/2020 - Pág. 2021 - Caderno 2 - Judicial - 2ª Instância - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quarta-feira, 3 de junho de 2020
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 2ª Instância
São Paulo, Ano XIII - Edição 3054
2021
embalagem para o seu acondicionamento, fica suspenso para o momento em que ocorrer a saída do óleo ou graxa lubrificantes
acabados.” A redação do art. 411-C/RICMS limita a hipótese de diferimento do recolhimento do tributo às importações realizadas
por fabricantes de lubrificantes derivados do petróleo classificados nos códigos 2710.19.31, o que afasta, em princípio, o direito
ao diferimento pretendido pela impetrante, que atua precipuamente no comércio atacadista de produtos químicos e petroquímicos.
A atividade indicada no cadastro do contribuinte deve corresponder à atividade real da empresa. Sendo assim, o critério adotado
pelo fisco paulista (Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE), em análise superficial, parece mostrar-se
adequado, posto que é o melhor indicativo do enquadramento das atividades desempenhadas pelo contribuinte importador,
revelando-se prudente na hipótese dos autos o prévio contraditório traduzido na vinda das informações da indigitada autoridade
coatora. 3- Pelo exposto, e considerando ainda a presunção de legitimidade que abona os atos administrativos em geral, indefiro
a liminar. 4- Notifique-se a autoridade coatora às informações e cumpra-se o art. 7º, II, da Lei 12016/09. Intime-se.” (fls. 88/89
dos presentes autos) Assevera a agravante, em suma, que: a) com o mandado de segurança de origem, a impetrante pretende
ver reconhecido o seu direito líquido e certo à imediata continuidade do processo de liberação das mercadorias relacionadas
nas Declarações de Importação nºs 20/0736001-1 e 20/0734666-3, sem que seja necessário o recolhimento do ICMS-Importação
que sequer é devido por força do artigo 411 -C do RICMS/SP, uma vez que alega que tal procedimento representa flagrante
violação constitucional, nos termos da jurisprudência do STF, STJ e deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; b)
alega que a r. decisão considerou apenas a ausência de CNAE da Agravante-filial comprovando o desenvolvimento da atividade
prevista no artigo 411-C do RICMS/SP, desconsiderando a inconstitucionalidade já declarada pelo STF e reconhecida pelo STJ
e por este E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no sentido de que a não concordância do agente fiscal com o
procedimento fiscal adotado pelo contribuinte não lhe permite cessar o desembaraço aduaneiro, mas, apenas, lavrar o
competente auto de infração; c) sustenta, ainda, que a exigência do tributo sem a prévia lavratura de auto de infração, não
apenas acabar por deturpar o artigo 142 do Código Tributário Nacional, que dispõe extensamente sobre o procedimento de
lançamento tributário, mas, também, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório garantias constitucionalmente
previstas, uma vez que obliquamente força o contribuinte a recolher valores sem que a sua exigibilidade possa ser objeto de
questionamento pelas vias processais adequadas; d) alega que a r. decisão agravada valorou a ausência de CNAE e não a
presença de contrato social e laudo técnico produzido pelo Governo Federal atestando as atividades exercidas pela Agravantefilial que lhe permite o gozo da suspensão do ICMS-Importação almejado, e assim o fez mesmo com a abusividade do ato de
apreensão de mercadoria, expediente rechaçado pelo STF, STJ e por esta E. Corte; e) há no presente caso relevante
probabilidade de o ato da Autoridade Coatora estar equivocado - o que se comprova pelo laudo do INT e pelo contrato social da
Agravante-filial - situação esta que, somada à impossibilidade de apreensão da mercadorias como forma coercitiva para
pagamento de tributos, deveria ter levado ao deferimento do pedido liminar; f) alega, ainda, que tem empregado esforços para
incluir no rol de suas atividades o CNAE mencionado pela r. decisão agravada e pelo artigo 411-C do RICMS/SP, mas até o
momento não obteve êxito em solucionar esta questão, por inércia da Secretaria da Fazenda. Requer, assim, a concessão da
liminar para que seja imediatamente afastado o ato da Autoridade Coatora de inibir o prosseguimento do desembaraço aduaneiro
das mercadorias objeto das Declarações de Importação nos 20/0736001-1 e 20/0734666-3 sob a justificativa de não possuir a
Agravante-filial CNAE de fabricante de óleos ou graxa lubrificantes derivados de petróleo, haja vista que a discordância do
procedimento adotado pela Agravante faculta à Autoridade Coatora a lavratura de autos de infração, mas, em hipótese alguma,
a paralisação do desembaraço aduaneiro/apreensão de mercadorias, dando-se “visto” na Guia Para Liberação de Mercadoria
Estrangeira Sem Comprovação do Recolhimento do ICMS, com a consequente continuidade do processo de liberação das
mercadorias sem o recolhimento do ICMS-Importação, por ser o ato coator impugnado o único impeditivo para tanto. No mérito,
pleiteia o provimento ao presente recurso. Os autos foram distribuídos em 22.05.2020, em regime de plantão, ao Exmo. Des.
Décio Notarangeli que concedeu liminar ao recurso nos seguintes termos: “Vistos etc. É agravo de instrumento tirado de
mandado de segurança e de decisão que indeferiu liminar para o desembaraço aduaneiro das mercadorias descritas nas
Declarações de Importação nº 20/07360001-1 e 20/0734666-3, independentemente do pagamento de ICMS. Inconformado
recorre o impetrante objetivando a reforma da decisão. Para tanto, sustenta, em síntese, que é vedada a retenção de mercadoria
como forma de cobrança de tributos, que está demonstrado que a filial de Guarulhos explora a atividade de industrialização de
óleos lubrificantes derivados de petróleo e que a correta Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE apenas não foi
incluída no CNPJ do impetrante por entraves impostos pela agravada. Defiro a antecipação da tutela recursal para afastar a
exigência de recolhimento de ICMS no desembaraço aduaneiro das mercadorias descritas, servindo a presente decisão de
mandado, pois, em análise sumária própria dessa fase do procedimento, concorrem os requisitos da relevância da fundamentação
e da irreparabilidade do dano (art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09). Com efeito, conquanto inegável que a industrialização de óleos
lubrificantes derivados de petróleo não conste formalmente entre as atividades desenvolvidas pela agravante registradas na
Receita Federal do Brasil, as evidências são de que nos últimos seis meses a impetrante alterou seu objeto social para incluir,
na filial de Guarulhos, a - importação, exportação, distribuição, comercialização, industrialização e armazenamento de solventes
derivados do petróleo e de indústrias químicas e petroquímicas, de óleos do processo, minerais e sintéticos, de óleos lubrificantes
acabados, de ceras e outros insumos derivados de petróleo- (fls. 26 dos autos originais) e adequou a sua planta industrial para
o processamento do óleo lubrificante - Rubilene 22- , com a chancela da Divisão de Engenharia de Avaliações e de Produção
DIEAP do Instituo Nacional de Tecnologia INT, integrante do Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações (fls.
76/91). Considerando-se a paralisação geral causada pela pandemia do COVID-19, é plausível a alegação de que as alterações
cadastrais não estão sendo processadas com regularidade. Portanto, é de boa aparência o direito invocado. Da mesma forma,
concorre o requisito da irreparabilidade de dano, já que a atividade de produção de derivados de petróleo foi reconhecida como
essencial pelo Decreto nº 10.282/20. Ressalte-se, ademais, que em caso de eventual decisão desfavorável ao impetrante a
Fazenda Estadual poderá exigir o tributo devido pelas vias ordinárias, sem qualquer prejuízo aos cofres públicos. Após regular
distribuição, façam os autos conclusos ao relator sorteado. Intimem-se.” É o breve relatório. De início, aponto que a r. decisão
agravada foi proferida e publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, e é sob a ótica desse diploma processual
que será analisada sua correção ou não. 1. A um primeiro exame, entendo ser o caso de ratificar a decisão proferida pelo Exmo.
Des. Décio Notarangeli em regime de plantão, pois conforme consta da decisão de fls. 280/281, estão presentes os requisitos
para concessão da liminar neste momento. Depreende-se dos autos de origem que a ora agravante pretende o diferimento do
recolhimento do ICMS referente à operação de importação de insumos para a fabricação de óleos lubrificantes e graxas,
denominados Chevron Neutral Oil 100 R (NCM 2710.19.31) e Chevron Neutral Oil 600R (NCM 2710.19.31), objeto das
Declarações de Importação nºs 20/0736001-1 e 20/0734666-3. No caso dos autos, verifica-se que a autoridade alfandegária
negou a oposição do visto na guia apresentada pela impetrante por não possuir CNAE de fabricante de óleo ou graxa lubrificantes
derivados do petróleo, entendendo, portanto, que a impetrante não é fabricante, como exige a norma. Todavia, observa-se,
ainda que em análise perfunctória, que a ora agravante logrou êxito em demonstrar, ao menos neste momento processual, que
alterou seu objeto social, em novembro de 2019, para incluir a “importação, exportação, distribuição, comercialização,
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º