TRF3 23/02/2018 - Pág. 444 - Publicações Judiciais I - Interior SP e MS - Tribunal Regional Federal 3ª Região
comprovados. 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada
repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá
restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. 7º (VETADO) 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou
penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo,
podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. Ora, se a inexigibilidade é vedada para a publicidade (art. 25, II, da LL), contratar algo e realizar algo diverso é forma de burlar a lei já
que o publicitário fez o que quis e não aquilo que previa o contrato, sua proposta e o edital da Prefeitura.Então, conclui-se que o contratado alterou do contrato sem o devido aditamento, o que é equiparável dispensa da
licitação ensejando lesão dolosa ao erário de R$ 11.562,43.Sob a ótica do agente público, por sua vez, o serviço foi pago em 23/06/2009, depois de realizada a publicidade e o evento, a despeito da alteração na
publicidade contratada o que configura também liberação de verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes.DO SOM E ILUMINAÇÃOFinalmente, no caso da contratação da iluminação com a NL
Produções e Eventos Ltda. ME por R$ 7.500,00 e Jorge Antonio Chel ME por R$ 6.800,00 (total R$ 14.300,00), se conclui que o fato de ambos os pagamentos terem sido recebidos por JORGE evidencia o
parcelamento indevido do contrato para simular a hipótese de dispensa (contrato inferior a R$ 8.000,00 - art. 24, II, LL).Por outro lado, como conforme o contrato social da empresa N.L. Produções e Eventos Ltda. ME,
esta tem como objeto, dentre outros, a prestação de serviços de sonorização, iluminação, locação de palcos, tendas, geradores de eventos em geral, ficou demonstrado, também o parcelamento indevido, pois uma única
empresa poderia ter sido contratada.Sobre isso, consta do Relatório de demandas externas da Controladoria-Geral da União que foram pagos R$ 7.500,00 à NL Produções e Eventos Ltda. ME e R$ 6.800,00 a Jorge
Antonio Chel-ME.Todavia, a Prefeitura não chegou sequer a formalizar processos de contratação direta, na medida em que não há, entre os documentos disponibilizados, a requisição dos serviços pelo setor competente,
pesquisa de preços das locações de iluminação e som, parecer respaldando a dispensa de licitação, contratos com as empresas, nem autorização para os pagamentos realizados. (...) A ausência de licitação é agravada pelo
fato de que as duas empresas pertencem a membros da mesma família (...) localizadas em Gavião Peixoto, município de pouco mais de 4.000 habitantes, localizado a cerca de 70 km de Itápolis, evidenciando que a
contratação foi uma só. Até os pagamentos dos dois serviços foram recebidos pela mesma pessoa, o responsável pela empresa Jorge Antonio, conforme verificado nas duas notas de liquidação e pagamento (fl. 73, Apenso
1, numeração da PRR). Ao que consta dos autos, em 23/06/2009, a N.L. Produções e Eventos Ltda. ME emitiu nota fiscal de prestação de serviço para a Prefeitura consistente em locação de iluminação para o evento 1º
Juninão no valor de R$ 7.500,00 (fl. 121, Apenso 3); foi emitida a respectiva nota de empenho (fl. 122, idem) assim como nota de liquidação e pagamento no dia 24/06/2009 que tem recibo firmado por JORGE
ANTONIO CHEL em 25/06/2009 (fl. 123, idem).Também em 23/06/2009, a Jorge Antonio Chel ME emitiu nota fiscal de prestação de serviço para a Prefeitura consistente em locação de som para o evento 1º Juninão no
valor de R$ 6.800,00 (fl. 125, idem); foi emitida a respectiva nota de empenho (fl. 126, idem) assim como nota de liquidação e pagamento no dia 24/06/2009 que tem recibo firmado por JORGE ANTONIO CHEL em
25/06/2009 (fl. 127, idem).Com efeito, a constatação de que foi JORGE que firmou o recibo da empresa alheia (na verdade é de ex-mulher e da mãe) é indicativo de que quem efetivamente atuou no contrato foi ele, sendo
razoável concluir, como de ordinário ocorre, que Neusa e Luciana fossem as proprietárias da N.L. Produções (fls. 112 e 120, da Apenso 2), não significa que exercessem a gerência da sociedade. Destarte, o fato de ambos
os pagamentos terem sido recebidos por JORGE evidencia o parcelamento indevido do contrato para simular a hipótese de dispensa (contrato inferior a R$ 8.000,00 - art. 24, II, LL).Ora, se a Lei 8.666/93 diz que todo
serviço contratado será necessariamente precedido de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei (art. 2º), a contratação sem licitação é nula, o que opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele,
ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos (art. 59).No caso, aliás, sequer foi formalizado o contrato em ofensa à Lei 8.666/93:Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas
repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em
cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim
entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea a desta Lei, feitas em regime de adiantamento.Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e
os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.A
propósito, o STJ tem externado que, em casos como o ora analisado, o prejuízo ao erário, na espécie (fracionamento de objeto licitado, com ilegalidade da dispensa de procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta
a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta (no caso, em razão do fracionamento e consequente
não-realização da licitação, houve verdadeiro direcionamento da contratação) (REsp 1280321/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 09/03/2012).
(RESP 1376524, Relator HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE 09/09/2014).Destarte, conclui-se que ainda que o serviço tenha sido prestado, concluí que houve um dano ao erário pela dispensa
indevida da licitação e utilizei como parâmetro para reparação do dano na ação de improbidade todo o valor pago pela iluminação e som.DA MATERIALIDADE DO DELITOQuanto à materialidade do delito embora o
tipo penal não fale em dano ao erário, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:HC 369019 / AP - HABEAS CORPUS 2016/0225589-1 Relator Ministro RIBEIRO DANTASÓrgão Julgador T5 - QUINTA
TURMAData do Julgamento 13/12/2016Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2016Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ART. 89 DA LEI N.
8.666/1993. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. DOLO ESPECÍFICO. EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO.
NECESSIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA NARRADA NA DENÚNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.(...)2. A jurisprudência desta Corte Superior acompanha o
entendimento do Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq. n. 2.482/MG, julgado em 15/9/2011), no sentido de que a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou
seja, a intenção de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos, malgrado ausência de disposições legais acerca dessa elementar.(...)4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de
ofício para determinar o trancamento do processo penal de autos n. 0000547-65.2012.8.03.0000, apenas no que se refere à persecução do crime do art. 89 da Lei 8.666/93.No caso, o dano é evidente no caso do
superfaturamento dos pagamentos feitos pelos shows realizados no evento assim como em relação à publicidade que foi realizada em valor inferior ao proposto e recebido.No que diz respeito ao fracionamento dos
contratos de som e iluminação, para efeitos criminais, tenho que seria necessária a comprovação de que o valor pago separadamente excedeu ao valor de mercado.Nesse sentido, no RE 1.492.538/RS, o Superior Tribunal
de Justiça cassou o acórdão condenatório do TJRS que entendeu satisfeito o tipo penal do art. 89 da lei licitatória, quando o prefeito municipal dispensa licitação, fracionando aquisição de mudas de árvores ornamentais pela
municipalidade, todas entregues na mesma oportunidade, adquirindo-as de empregado de seu estabelecimento, de onde as mudas foram retiradas para serem entregues dizendo:Constata-se que, a despeito da comprovação
da regularidade administrativa descrita na exordial acusatória - compra de 217 mudas de árvores ornamentais, fracionadamente, sem a devida licitação -, o dolo específico e o efetivo prejuízo não foram demonstrados nos
autos, tanto que o próprio Tribunal de origem afirmou, in verbis: É claro que se as mudas foram adquiridas pelo valor de mercado, não houve qualquer prejuízo para o ente público, não se podendo afirmar que ocorreu
desvio de renda pública em favor do empregado do prefeito.Necessária, portanto, a cassação do acórdão combatido para absolver o recorrente da imputada conduta prevista no art. 89 da Lei 8.666/1993. Repito, não se
olvida que a denúncia narra o cometimento de irregularidades administrativas, as quais, contudo, devem ser eventualmente apuradas na esfera civil e administrativa, por meio de ação de improbidade administrativa.(Relator
Ministro Gurgel de Faria, Publicação 03/09/2015)Assim, em princípio, incumbiria à acusação fazer prova de que houve um dano ao erário ocasionado pelo fracionamento, por exemplo, demonstrando-se que foi pago valor
acima do valor de mercado à época.DA AUTORIAQuanto à autoria, dentre os acusados há três servidores municipais membros da Comissão de Licitação (ERIVELTO, o presidente, e JEAN LUIZ e MILENA), e um
particular, o empresário JORGE apontado como beneficiário da dispensa da licitação para contratação da iluminação e sistema de som do evento.ERIVELTO, JEAN LUIZ e MILENA foram nomeados como membros da
Comissão Permanente de licitação em 2008 (fl. 277 apenso 3). Instaurada COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO foram todos ouvidos.Ouvido na CPI, ERIVELTO disse que o plano de mídia foi elaborado
pela Secretaria de Cultura, que o Prefeito decidiu a forma de licitação (convite e pregão) para contratação de publicidade. Disse que utilizou a cotação de preço apresentada pelo secretário, que não têm cadastro de
empresas para fazer cotações. Disse que não achou estranho o contrato de empresas distintas para som e iluminação (Apenso 2, fl. 99).JEAN LUIZ disse que não estava presente no momento da abertura dos envelopes
para contratação de publicidade, que não reparou que a proposta da empresa Contexto estava assinada pela Preview e vice-versa, que até onde sabe foi tudo normal nas contratações para o evento (Apenso 2, fl. 101).
MILENA disse que não atendeu as empresas do evento Juninão, que não reparou que a proposta da empresa Contexto estava assinada pela Preview e vice-versa, disse que a modalidade de licitação é decidida em
conversa com o respectivo secretário ou o prefeito, mas quem dá a decisão final é o prefeito (Apenso 2, fl. 104).JORGE disse que prestou serviço de som para o evento e a NL Produções prestou serviço de iluminação,
mas tinha uma declaração que o autorizava a receber pela NL cujas proprietárias são parentes suas. Que no caso da festa do Peão sua empresa Jorge Chell ME prestou serviço de som e iluminação. Que a estrutura de
iluminação da NL era dele, mas ficou para ex-mulher na separação (Apenso2, fl. 87).Foram também OUVIDOS PELA AUTORIDADE POLICIAL.JORGE reconheceu que tinha ingerência na administração da NL
(empresa que ficou com a ex-mulher), que atuavam em conjunto e que às vezes é contratada uma única empresa de som e iluminação porque sai mais em conta (fl. 32).ERIVELTO disse que a forma de contratação foi
decidida pelo prefeito, o plano de mídia fornecido pelo secretário de cultura, que não cabia à comissão decidir, que quem faz os pagamentos é o setor de finanças e que não tem conhecimento de que tenha havido alguma
fraude no processo licitatório ou que tenha beneficiado pessoa específica. Disse também que os atos da comissão se encerram com a lavratura da ata (fls. 122/123).JEAN LUIZ diz que não se recorda se realmente esteve
presente na abertura dos envelopes, não se lembra da troca de assinatura das empresas PREVIEW e CONTEXTO; que a verba chegou em cima da hora. Negou participação no favorecimento de qualquer empresa. Que
acredita que caberia ao departamento jurídico decidir sobre a dispensa de licitação ou sobre a ausência de documentação já que sua atividade se restringia a abertura dos envelopes e não conhece nenhuma das empresas
contratadas (fls. 125/126).MILENA disse que embora em geral as cotações sejam feitas pelo setor de compras, no caso as empresas foram indicadas pelo secretário Odair, que a dispensa não é analisada pelo setor de
licitação assim como também não é a comissão que decide a forma de licitação. Disse que não percebeu a troca de assinaturas nas propostas da PREVIEW e CONTEXTO (fls. 128/129).Em seu INTERROGATÓRIO
EM JUÍZO, o acusado JORGE disse que na época estavam se separando e não dava para cada um ficava com metade cada coisa, então ela ficou com a luz e ele com o som. A mãe entrou de gaiato porque precisava de
um sócio. Como tem uma filha junto sempre a ajudava. Na época a prefeitura lhe chamou e ele indicou a esposa. Volta e meia alguma prefeitura liga pedindo orçamento e quando eles pediram passou a ex-mulher. Depois
fez outros serviços para a prefeitura, mas era raro trabalhar com o poder público. Não se lembra se na época ligaram pra NL ou para ele primeiro. Inicialmente era uma empresa só. Foi procurado para as duas coisas, som
e luz. Disse que só fazia o som. A mãe estava doente e então recebeu o cheque da empresa dela também. Os dois serviços foram feitos. Os funcionários dela faziam a parte de luz, mas ele ficava de olho nas duas equipes.
Estavam no mesmo palco, um montando a luz e outro o som, tinham que estar juntos. Quando as empresas eram juntas era ele que atuava na área operacional e não há como trabalhar sem o olho de um dono. O Jean é
empresário e sempre ligava pedindo orçamento. Acha que pagou 10% de comissão para Jean Carlo. Só davam comissão quando outra pessoa fazia, não se lembra bem. Depois viram que não dava certo separado. Então
as empresas voltaram a se unir, mas não o casal. Depois andou mais um tempo.JORGE é solteiro, nunca se casou. Tem um filho de 22 anos com a informante Luciane. Completou o primeiro grau. Era empresário e agora
trabalha como funcionário de uma empresa há mais de ano, já foi motorista de ônibus por uns três ou quatro anos. Se não se engana, mas mesma época dos fatos. Faz mais de ano que fechou a empresa. Foi processado,
condenado e cumpriu pena. Tem casa própria que construiu. Tem renda de quase R$ 2.000,00.Em juízo, ERIVELTO disse que era membro da comissão e como tal observava os documentos que eram exigidos no
processo. Recepcionava os envelopes, abria e encaminhava as propostas. Formalmente não havia divisão de trabalhos, um abre, o outro redige a ata. Até esse momento, por trabalhar no setor de compras, tinha
conhecimento do conteúdo da licitação. Não se lembra de se nesse caso teve alguma participação efetiva no caso com relação à publicidade. Na questão dos shows, som e iluminação efetivamente não houve participação
pelo setor de compras. Conferia os documentos de acordo com as exigências do edital. Quando a empresa recebia a carta. Em geral era via correios ou a própria pessoa podia retirar no setor de compras. Na entrega do
envelope, a mesma coisa. Não tinham cadastro de empresas. O requisitante do serviço informava as empresas para quem deveriam ser entregues os convites. Não era a comissão que fazia a avaliação disso. Nesse caso a
indicação das empresas foi feita pelo secretário e ele entregou os convites para as empresas. Isso não era comum. Não questionaram nem se sentiram desconfortáveis por isso. Nessa altura a comissão ainda não estava
ativa. Enviou o convite como funcionário do departamento de compras e como tal não entendeu que havia irregularidade de o secretário trazer a indicação e levar os convites. A comissão não tinha uma sala própria. Não
recebia remuneração pela atuação na comissão. Não sabe em que situação poderia não ser exigida a regularidade fiscal. Ninguém lhe pediu para ignorar a irregularidade fiscal de uma das empresas. Só exigiam comprovação
da regularidade fiscal se estivesse previsto. Os processos de dispensa ou inexigibilidade não passavam pela comissão. A dispensa tramitava no nível superior, nem no setor de compras, nem da comissão. Não recebeu
qualquer treinamento sobre como atuar como membro da comissão. A indicação dos membros superior vinha do prefeito ou do secretário. Casado, Tem 3 filhos. Está trabalhando na prefeitura de tabatinga há 3 anos e
meio. É chefe de setor. Em Itápolis era escriturário. Tem renda de R$ 2.000,00. Tem curso superior em administração. Nunca foi preso. Foi absolvido, não se lembra do nome do delito.O acusado JEAN LUIZ disse que
fazia parte da comissão de licitação. Só auxiliava porque era da tesouraria, não do setor de compras. Acha que ficou cerca de um ano na comissão. Já havia feito algumas licitações. Não sabia bem o que fazer. Recolhia
envelopes, recebia alguém. Não tinha conhecimento sobre contratação. Se lembra de o prefeito e o secretário queriam apressar o trâmite porque já estava muito em cima da hora. Em outras licitações não é tão corrido
assim. Não recebia gratificação por participar da comissão. Não sabe por que foi nomeado. Aceitou porque é subordinado. Não recebeu qualquer treinamento sobre a responsabilidade da comissão. A comissão se reunia
umas três vezes por semana. Só tinha conhecimento do caso no dia da abertura dos envelopes. Não passa pela comissão a análise de dispensa de licitação.JEAN LUIZ é solteiro, não tem filhos, é funcionário da prefeitura.
Tem segundo grau, não tem casa própria, tem a renda de R$1.700,00 nunca foi preso.Em seu interrogatório em juízo, MILENA disse que fazia parte da comissão de licitação. Ficou na comissão entre o final de 2008 por
alguns anos. Hoje trabalhava na comissão de pregão. Fizeram a parte formal da licitação. Foi uma das primeiras cartas-convite da qual participava. Abriram os envelopes, lavraram a ata. Não teve conhecimento dos shows
contratados. A comissão fez uma parte da carta convite. Recebia os envelopes, abria. A comissão é avisada da data marcada em que abrirá os envelopes. Antes é feita uma requisição pela secretaria que passa valores para
a contabilidade, pelo jurídico, o prefeito autoriza e depois é que chega a fase dos envelopes. Depois é que volta para o jurídico que analisa a regularidade das empresas. Seu papel era burocrático de abrir os envelopes.
Conferir se o envelope tinha tudo que era necessário e lavrar a ata. Não tinham condições de verificar se as empresas eram da mesma família. A comissão encaminha a carta convite para as empresas de acordo com os
nomes que vem da Secretaria de Cultura. Não se lembra se era o próprio secretário ou algum funcionário que trazia as empresas, possivelmente ele mesmo. Realmente foi o secretário que levou e trouxe a documentação,
conforme declarou. Não foi a comissão que decide quais empresas vão ser convidadas. Não sabe quem formalizava nem quem mandava o convite. Com poucos meses de comissão, não viram problema em o secretário
receber e levar a documentação. Não se lembra de outro secretário levando, ou a empresa passava e retirava o convite. No caso de dispensa e inexigibilidade o processo nem passa por eles. São funcionários de
determinados setores. Na época era do departamento de compras. A comissão de licitação e convocada para o dia e horário marcado. Não tinha complemento salarial para fazer parte da comissão. Não recebeu qualquer
treinamento para atuar na comissão de licitação. Não tinha noção da responsabilidade da sua atuação como membro da comissão. Encaminhavam todo o material ao jurídico. A empresa não tinha um cadastro de empresas.
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 23/02/2018
444/754