TJMSP 06/05/2015 - Pág. 17 - Caderno único - Tribunal de Justiça Militar de São Paulo
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Diário da Justiça Militar Eletrônico
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Ano 8 · Edição 1739ª · São Paulo, quarta-feira, 6 de maio de 2015.
caderno único
Presidente
Juiz Paulo Adib Casseb
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incompetência absoluta. Assim, se posiciona JÚLIO FABBRINI MIRABETE "tem se entendido, inclusive,
pela imutabilidade da coisa julgada da sentença absolutória ou condenatória sem se discutir a competência
do juiz que proferiu a decisão transitada em julgado. Entretanto, esporadicamente, não se leva em
consideração a coisa julgada na hipótese de incompetência absoluta." (Código Penal Interpretado", Atlas,
2a ed., 1994, pág. 179) e, no mesmo sentido, ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO SCARANCE
FERNANDES e ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO que ensinam que "A competência da Justiça
Militar está estabelecida na Constituição Federal e, assim, como visto, será considerado inexistente o
processo referente a crime comum por ela instruído e julgado e, da mesma forma, aquele por crime militar
cuja instrução e decisão foram realizadas pela Justiça Comum. Se o réu foi condenado, necessária outra
denúncia na Justiça Competente, renovando-se os atos processuais ... (...)" ("As nulidades do Processo
Penal", Malheiros, São Paulo, 3a ed., 1994, pág. 52). A solução da questão, aqui examinada, encontra-se,
pois, em desconsiderar aquela decisão judicial do Juizado Especial Criminal, pois prolatado por Órgão
jurisdicional absolutamente incompetente, caracterizando aquela decisão um "aparente ato processual",
mas que é inválido consoante o ordenamento jurídico, permitindo, portanto, de outra forma, a continuidade
da ação penal nesta Justiça Especializada. É de se reconhecer, portanto, que a decisão do Juizado
Especial Criminal é inexistente, pois prolatada por Órgão absolutamente incompetente, violando-se
expressamente a Constituição Federal, e tal premissa é certa, pois ato inexistente, sob o magistério de
FERNANDO CAPEZ, "é aquele que não reúne elementos sequer para existir como ato jurídico. São os
chamados não-atos, como, por exemplo, a sentença sem dispositivo ou assinada por quem não é juiz. Ao
contrário da nulidade (relativa ou absoluta), a inexistência não precisa ser declarada pelo juiz, bastando que
se ignore o ato e tudo o que foi praticado em seqüência, pois o que não existe é o 'nada', e o 'nada' não
pode provocar coisa alguma. Por exemplo, no caso de sentença que julgar extinta a punibilidade do agente,
nos termos do art. 107, I, do Código Penal, com base em certidão de óbito falsa, o Supremo Tribunal
Federal, contrariando a posição doutrinária dominante, considera presente o vício da inexistência, e não da
nulidade absoluta (RTJ, 104/1063 e 93/986). Assim, basta desconsiderar a certidão do trânsito em julgado e
a sentença, e proferir nova decisão." (Curso de Processo Penal, Saraiva, 1a ed., 1997, pág.550). Ademais,
como a transação penal (art. 76 da Lei 9.099/95) - ocorrida na audiência preliminar do JECRIM - ocorre
antes da instrução penal e sem a existência de denúncia, a extinção de punibilidade ali proferida sobre um
crime militar é um ato inexistente, bastando ser desconsiderado, ou, se preferir é um ato radicalmente nulo,
pois violou a norma do artigo 125, § 4º, da CF (competência da Justiça Militar) e, nas duas hipóteses, não
opõe obstáculo a continuidade da Ação Penal neste Juízo, como bem apontou o Ministério Publico. Por
outro lado, o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que a extinção de punibilidade, por falta de
representação da vítima nos delitos de lesões corporais e o arquivamento do inquérito policial no JECRIM
não forma coisa julgada material (STF - 2ª T. - HC 84.027/RJ - Rel. Min. Carlos Velloso - J. 27.04.04).
Portanto, a extinção de punibilidade decretada pelo JECRIM na transação penal não é óbice para o
processo e julgamento do crime militar, pois não há formação da coisa julgada material. VII - DA
DOUTRINA SOBRE O TEMA. Apreciando especificamente conflito ou esse incidente consistente na
decisão do Juizado Especial Criminal interferindo na competência da Justiça Militar, tivemos oportunidade
de tratar do tema em artigo publicado na Revista "Direito Militar" sob o tema: "Coisa Julgada: Lei n.
9.099/95, Juizado Especial Criminal e a Competência da Justiça Militar", onde apreciando precedentes do
Superior Tribunal Militar (Recurso Criminal n. 2005.01.007235-2/RJ, Rel. Min. Dr. José Coelho Ferreira); do
Tribunal de Justiça Militar do Rio Grande do Sul (Habeas Corpus n. 714/98, Rel. Dr. Geraldo Anastácio
Brandeburski); e do próprio Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus n. 84.027-2/RJ, Rel. Min. Carlos
Velloso), em situação análoga ao tratado neste caso, concluímos que: "(...) Nas hipóteses de incompetência
constitucional segundo a melhor doutrina, os atos praticados são inexistentes, não podendo sequer ser
aproveitados nem mesmo os atos não-decisórios.
A decisão de extinção de extinção de punibilidade é decisão definitiva ampla e não julga o mérito principal
objeto da ação, isto porque não absolve e nem condena, logo, ainda que tenha a mesma existido, perante o
Juizado Especial Criminal, nenhum obstáculo acarretará para apreciação do mesmo fato pela Justiça Militar.
Assim, uma vez oposta a exceção de coisa julgada sobre esta matéria no foro militar, deve a mesma ser
rejeitada, não constituindo constrangimento ilegal ou obstáculo à apreciação do fato pela Justiça Militar. (...)"
VIII - DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA. O Supremo Tribunal Federal (STF) afastou a existência de
coisa julgada material quando da extinção de punibilidade por ausência de representação da vítima no delito
de lesões corporais (art. 88 da Lei 9.095/05), no HC 84.027/RJ, assim ementado: STF: "PROCESSUAL
PENAL. HABEAS CORPUS. INQUÉRITO ARQUIVADO PELA JUSTIÇA COMUM. JUSTIÇA MILITAR.