TJMSP 06/10/2015 - Pág. 8 - Caderno único - Tribunal de Justiça Militar de São Paulo
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Diário da Justiça Militar Eletrônico
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Ano 8 · Edição 1843ª · São Paulo, terça-feira, 6 de outubro de 2015.
caderno único
Presidente
Juiz Paulo Adib Casseb
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arrolar até o limite nele estabelecido. Contudo, se arroladas pelo Ministério Público número superior a três,
tem a Defesa o direito de arrolar quantidade idêntica. No caso dos autos, tendo sido arroladas quatro
testemunhas pela acusação, deve ser reconhecido o direito de a Defesa trazer aos autos depoimentos em
igual número, devendo estender-se tal entendimento também no que se refere às testemunhas informantes,
previsto no § 3º do mesmo artigo 417. (...)" XII. No mesmo sentido: "A igualdade do tratamento às partes é
condição essencial ao contraditório e à ampla defesa, cuja inobservância nulifica o processo." (TJM/MG Habeas Corpus nº 1.301/01 - Juiz Cel PM Laurentino de Andrade Filocre - J. 19.06.01). XIII. A doutrina de
MARA APARECIDA TRIGILIO bem se posiciona sobre o tema da disciplina do número de testemunhas no
processo penal militar, diante do tratamento legal diferenciado entre o Ministério Público e da Defesa,
asseverando: "(...) Deve, assim, ser assegurada, diante dos princípios de isonomia e ampla defesa, a oitiva
do mesmo número de testemunhas permitidos à acusação. (...)" (in "A disciplina das testemunhas no
processo penal militar", Revista "Direito Militar", AMAJME, 2007, nº 65, págs. 31/35), doutrina esta inclusive
citada e transcrita no acórdão do aresto do Superior Tribunal de Justiça (STJ): "(...) Sobre do tema cabe
citar as lições de MARA APARECIDA TRIGILIO: Oportunidade para arrolar testemunhas. O Ministério
Público deverá arrolar as testemunhas quando do oferecimento da denúncia (art. 77) e a Defesa, uma vez
inexistente no processo penal militar a defesa prévia, poderá arrolar a qualquer momento, desde que não
exceda o prazo de três dias (para o processo especial - art. 457, § 4o. do CPPM) ou de cinco dias (para o
processo ordinário - art. 417, § 2o. do CPPM), após a oitiva da última testemunha de acusação. Certo é,
também, que as testemunhas arroladas poderão ser objeto de desistência ou substituídas pelas partes,
podendo ser incluídas outras até o limite legal, desde que tempestivamente (artigo 417, § 4o. do CPPM).
Assim, se a testemunha não é localizada, por estar em local incerto (art. 419 do CPPM), ou se vier a falecer
ou, por enfermidade, não estiver em condições de depor (art. 408 do Código de Processo Civil), poderá ser
substituída pela Parte. (A Disciplina das Testemunhas no Processo Penal Militar, Revista Direito Militar, v.
11, n. 65, maio/junho 2007, p. 33) (....) (STJ - HABEAS CORPUS Nº 98.809/PE - Rel. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho - J. 06.04.10) XIV. Em síntese, deve o Magistrado garantir a igualdade de armas entre as Partes,
todavia, não se distanciando dos limites fixados pelo legislador em relação à quantidade de testemunhas
que podem ser ouvidas no processo-crime militar. XV. Em consequência, o limite de testemunhas por parte
da defesa, no processo penal militar, é sempre uma questão vinculada ao limite permitido pela lei ou ao
número de testemunhas arroladas pelo Ministério Público, devendo o Magistrado garantir a isonomia e o
equilíbrio de armas. XVI. Por outro lado, verifica-se que o simples fato da defesa do réu arrolar - diante de
um único fato imputado na denúncia (artigo 305 do CPM) - quatro testemunhas, ou seja, uma a mais do
limite permitido em lei, por si só, não lhe dá o direito líquido e certo a oitiva de testemunha excedente. É que
nesse ato discricionário por parte da defesa de arrolar uma testemunha acima do limite permitido não foi, a
priori, justificado pela cláusula de imprescindibilidade (artigo 461 do CPP Comum aplicado subsidiariamente
ao CPPM). XVII. Não se deve perder de vista que a norma do artigo 417, § 2º, do CPPM limita ao Ministério
Público um total de seis testemunhas, independentemente do número de réus (artigo 77, alínea "h"),
enquanto à defesa estabelece o limite de 3 (três) testemunhas. Essa aparente desigualdade na prática torna
à defesa maior vantagem, pois se existirem três réus, a esta estará assegurado a oitiva de 9 (nove)
testemunhas, ao passo que ao Ministério Público apenas três. Isso demonstra a relatividade da discussão
aqui travada. É por isso que o Magistrado deve, sopesando a situação fática e concreta, equilibrar o número
de testemunhas a ser ouvida pelas Partes, não se distanciando e nem ignorando a lei e, nesse
procedimento, manter a paridade necessária de armas, tendo em conta a igualdade material e não a
igualdade formal, garantindo-se, assim, a oitiva do número de testemunhas numerárias autorizado pela lei,
em obediência ao princípio da proporcionalidade. XVIII. Não interessa ao processo - diante do due process
of law - ficar discutindo abstratamente um eventual prejuízo hipotético, onde a defesa deixou de justificar a
pretendida oitiva de testemunha excedente, diante do ônus que lhe cabia (artigo 461 do CPP Comum),
diante da relatividade da matéria, ainda mais que a questão tem disciplina legal taxativa ao limitar à defesa
arrolar e ouvir três testemunhas (artigo 417, § 2º, do CPPM). XIX. O julgado do STF mencionado pela
defesa assegura a paridade de armas entre o Ministério Público e a Defesa, mas não estabelece, no caso
concreto (igualdade material), o número de testemunhas que o réu tenha direito de ver ouvida no processo,
situação esta que, diante da vigência do artigo 417, § 2º, do CPPM, nos leva, de forma técnica e segura, a
prestigiar o regramento legal, pois se ruim com a lei, pior sem ela, devendo no Estado Democrático de
Direito, prevalecer o mandamento da lei. XX. Partindo dessas premissas, em relação ao indeferimento da
oitiva de uma testemunha ao réu, além do limite do § 2º do art. 417 do CPPM - garantindo-se, por outro
lado, a isonomia material com o Parquet -, não há nada de censurável, muito menos há de se cogitar de