TJMSP 11/01/2016 - Pág. 13 - Caderno único - Tribunal de Justiça Militar de São Paulo
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Diário da Justiça Militar Eletrônico
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Ano 9 · Edição 1894ª · São Paulo, segunda-feira, 11 de janeiro de 2016.
caderno único
Presidente
Juiz Silvio Hiroshi
Oyama
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não causando a nulidade da ação penal decorrente do inquérito policial em que ocorreu a eiva."
(MIRABETE, 2001, p. 1176) (destaquei).IVDO FRACIONAMENTO DO APFD XXVII - No tocante à forma do
APFD, nota-se que as oitivas colhidas naquele procedimento deixaram de observar a norma expressa do
artigo 245 do CPPM, num único termo - com depoimentos sequenciais e ininterruptos e com assinatura ao
final das pessoas ouvidas no referido procedimento (condutor, ofendido, testemunhas e indiciado), para
serem feitas de maneira fracionada - onde após a oitiva de cada uma das pessoas ouvidas, há termo
assinado para cada uma delas, as quais não precisam aguardar o final do APFD para o assinarem -,
adotando-se a inovação ocorrida pela Lei 11.113/05, a qual alterou a redação do antigo art. 304 do CPP
Comum (que adotava o mesmo procedimento do art. 245 do CPPM), in verbis: Redação anterior Art. 304.
Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e as testemunhas que o
acompanharam e interrogará o acusado sobre a imputação que Ihe é feita, lavrando-se auto, que será por
todos assinado. Redação atual Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o
condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do
preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do
acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas,
lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005)XXVIII - De chofre,
observamos que se deixou de respeitar a forma de colher os depoimentos no APFD, conforme preconizado
no CPPM, para se adotar a forma adotada no CPP Comum, sem que houvesse revogação do CPPM.
Assim, entendemos que o desrespeito à formalidade no APFD é concreta e isso torna o auto de flagrante
viciado, o que impõe, como consequência, o reconhecimento de sua nulidade, nos termos do art. 500, IV,
do CPPM. Há aí descumprimento de formalidade ad solemnitaten, ou seja, requisito da lei necessário para
forma essencial ou intrínseca do ato e sua validade.Nesse sentido, a jurisprudência:TJ/PR: "HABEAS
CORPUS - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRISÃO EM FLAGRANTE - AUSÊNCIA DE
ASSINATURA DA AUTORIDADE POLICIAL NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE E NA NOTA DE
CULPA - NULIDADE - ORDEM CONCEDIDA. 1. O auto de prisão em flagrante deve obedecer a requisitos
indeclináveis, exigidos ad solemnitatem, entre os quais, obrigatoriamente, a assinatura da autoridade
policial, sob pena de ser nulo e írrito, motivando, em conseqüência, o relaxamento da prisão, inobstante
possa valer como peça informativa da investigação. (...)" (TJ/PR - 5ª Câmara Criminal - HABEAS CORPUS
nº 424.081-5 - Rel. Lauro Augusto Fabricio de Melo - J. 12.07.07);Vale aqui reproduzir o magistério de ADA
PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO SCARANCE FERNANDES e ANTONIO MAGALHÃES GOMES
FILHO, os quais sustentam que o APFD:"tem formalidades sacramentais e constituem elementos essenciais
desse ato processual complexo, sendo certo que seu desatendimento deve resultar no reconhecimento de
sua invalidade, nos termos do art. 564, IV, CPPM; trata-se, ademais, de nulidade absoluta, por infringência
à garantia constitucional, pois sem a rigorosa observância desses requisitos legais o auto em questão não
atinge a sua finalidade, que é a de legitimar essa forma excepcional de prisão, não sendo aplicável, nesse
particular, o disposto pelo art. 572, II, do CPP." (GRINOVER et al, 2009, p. 266) (destaquei)Para
FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, lembrando a lição de J. Frederico Marques:"o legislador,
entretanto, para evitar abusos e descomedimentos das Autoridades, mormente policiais, que em regra,
lavram os autos de prisão em flagrante, estabeleceu uma série de formalidades que devem ser observadas,
e nessas formalidades reside a garantia do cidadão. Trata-se de formalidades ad sollemnitatem, a ausência
de qualquer desses requisitos pode levar o Magistrado a relaxar a prisão. As formalidades estabelecidas em
lei para o flagrante constituem, inegavelmente, elemento essencial da regularidade do ato, em virtude de ser
a prisão, principalmente aquela de que se cuida, medida excepcional." (TOURINHO, 1993, p. 398)
(destaquei)Para ALEXANDRE JOSÉ DE BARROS SARAIVA, ao comentar o APFD do CPPM, sustenta que
a lavratura do APFD deve obedecer, em absoluto, às exigências da lei, que representam a garantia do
cidadão contra o arbítrio, máxime quando se trata de cerceamento liminar da liberdade (SARAIVA, p. 72).
XXIX - O Direito Processual Penal Militar é uma garantia para o indiciado e para o réu - de sua liberdade -,
bem como também é o delimitador da persecução penal e do jus puniendi do Estado, diploma aquele que
impõe, portanto, ao Juiz, garantir a liberdade daqueles e somente manter a prisão escorreita, ou seja,
aquela que tenha sido praticada diante das formalidades exigidas pela Lei e que, imprescindivelmente, seja
justificada e necessária. XXX - Por outro lado, verifica-se que a situação não caracteriza flagrante delito, vez
que o indiciado, após praticar o crime no dia 26/12/2015, por volta das 22:35 horas, (fls. 2), quando exigiu a
propina, somente veio a recebê-la, exaurindo o crime, 24 horas e 05 minutos depois, quando foi preso, ou
seja, no dia 27/12/2015 às 22:40 horas (fls. 21). Portanto, se não houve perseguição ao indiciado na