TJMSP 13/05/2016 - Pág. 18 - Caderno único - Tribunal de Justiça Militar de São Paulo
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Diário da Justiça Militar Eletrônico
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Ano 9 · Edição 1975ª · São Paulo, sexta-feira, 13 de maio de 2016.
caderno único
Presidente
Juiz Silvio Hiroshi
Oyama
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PARQUETXLV. O impasse na discussão de competência entre este Juízo, que reconhece que a questão
discutida, é de alçada desta Justiça Militar e, em contrário, o que pugna, no presente recurso, o Ministério
Público, pela competência ser da Vara do Júri, não autoriza a remessa dos autos ao Chefe do Parquet
como estabelece o artgo 397, in fine, do CPPM (no mesmo sentido o art. 28 do CPP Comum), pois quem
decide competência é o Juiz (Kompetenz-Kompetenz dos alemães).
XLVI. Aliás, em preciosa e inolvidável lição, o jurista PAULO FERNANDO SILVEIRA reputa que a norma do
art. 28 do CPP Comum, diante do princípio da separação dos poderes, não foi recepcionada pela atual
Carta Política, assim consignando: "Uma vez que o art. 28 do CPP não foi, em parte, recepcionado pela
Carta Política de 1988, já que suas disposições conflitam com os princípios abraçados pela Lei
Fundamental (Seperação dos Poderes e devido processo legal), também se revela impróprio submeter o
Judiciário seu pronunciamento ao procurador-geral (ou outro órgão do Ministério Público) quando,
discordando do entendimento adotado pelo membro do parquet, que se declara não ter atribuição para o
caso, por julgar, por exemplo, o juízo singular, ou o júri, ou a Justiça Federal, incompetente para apreciar o
caso, deixar de oferecer denúncia, caracterizando o que na doutrina passou a se chamar "pedido de
arquivamento indireto".Uma razão me leva a crer que essa doutrina é equivocada: competência é assunto
legal que somente o Judiciário tem poder de declarar. É província própria do Judiciário dizer o que a lei é, já
advertiam Hamilton e Marshall há dois séculos. (...) Resulta claro, então, que quem decide a lei que dispõe
sobre a competência é apenas o Poder Judiciário e não o membro do Ministério Púbico, que não tem esse
poder. Ora, essa matéria é eminentemente de direito, devendo ser dirimida pelo Judiciário, no exercício de
sua função constitucional, mesmo porque não abrangida nas atribuições do MP (LC n. 75/93, art. 62, inc.
IV). O Ministério Público federal não tem competência para isso, pois, do contrário, é ele quem diz a última
palavra sobre a validade da lei, numa inversão de poderes, sobrepondo-se ao Poder Judiciário. Nada
impede que, administrativamente, o membro do Ministério Público consulte seus superiores, a fim de
suscitar ou não, judicialmente, o incidente, como preliminar da denúncia. Caso se recuse a ofertar a
denúncia, o juiz deve arquivar o processo, por falta de interesse na ação pelo Ministério Público, que
representa a sociedade.(...) Por outro lado, se a controvérsia gira em torno da competência, não há como se
sobrepor a tese não sufragada do promotor natural em detrimento da garantia constitucional do juiz natural
(CF, art. 5º, LIII). De modo que se me afigura incorreta - não obstante as elevadas fontes - a jurisprudência
que dá suporte ao art. 28 do CPP, inclusive quanto à dicotomia de pedido de arquivamento direto ou
indireto, eis que fulcrada em aspectos processuais, com esquecimento da dimensão constitucional da
matéria. Note-se que é comum o incidente na fase do inquérito. Quando o juiz federal concorda com a
alegação de incompetência, encaminha os autos à Justiça Estadual. Do contrário, entendo, data venia, que
deva firmar sua competência através de decisão fundamentada, pois se trata de questão processual que
deve ser declarada com exclusividade pelo Judiciário. Se o juiz estiver inibido de se pronunciar, estará
perdendo sua jurisdição, prevalecendo a opinião sobranceira do Ministério Público em matéria de desate
exclusivo do Judiciário, que, não interfere com a iniciativa da ação penal. Daí resultam, s.m.j. três situações
jurídicas distintas: a) o juiz tem jurisdição para apreciar o incidente de incompetência - aí não incidiria o art.
28 do CPP: se houver irresignação apenas quanto ao mérito da decisão processual, há recurso para o
tribunal respectivo, ainda que pela via estreita do writ of mandamus ou pela correição parcial; b) se,
contudo, o MP não concordar que o juiz decida o incidente de competência, exigindo que se submeta o
assunto ao privativo e final pronunciamento de s. exa. o procurador-geral da república ou da Câmara (nesse
caso está-se retirando a jurisdição do juiz, motivo também de inconstitucionalidade do art. 28 do CPP),
então, se o juiz firmar sua competência, ocorrerá o conflito de atribuições, a ser suscitado pelo MP perante
o Colendo Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, g); c) se o membro do MP não ofertar denúncia, nem
recorrer da decisão que firmou competência, o juiz deverá arquivar o inquérito, já que não pode obrigar o
MP a oferecê-la e tampouco deve submeter sua decisão à apreciação final de órgão estranho ao Poder
Judiciário." (destaquei)XLVII. Aliás, com a palavra o TJM/SP que decidiu recentemente, em 2016: "O
arquivamento indireto é a decisão correta na presente hipótese e não a aplicação do art. 397, 'caput', do
CPPM. (TJM/SP - 1ª Câm. - Recurso Inominado 118/15 - Rel. Juiz Paulo Adib Casseb - J. 16.02.16).XLVIII.
Como se vê, é incompossível a acolhida do que requer o recorrente - diante do impasse de competência para submeter a questão discutida à apreciação do Chefe do Parquet, pois a norma do artigo 28 do CPP
Comum (igualmente a do artigo 397, in fine, do CPPM) não foi recepcionada pela Lei
Maior.CONCLUSÃOXLIX. Diante do foi esposado no presente despacho, é de se reiterar que: a) o crime de
homicídio doloso contra civil, praticado por policial militar em serviço, é um crime militar; b) in casu, estando