TJSP 10/05/2012 - Pág. 1324 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Quinta-feira, 10 de Maio de 2012
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano V - Edição 1180
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como são os concernentes à Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA/AIDS), às pessoas carentes. (STF - Agravo
Regimental no Recurso Extraordinário nº 271.286-8/RS -2ª Turma - Relator: Ministro Celso de Mello - 12/09/2000 - RTJ nº
175/1212-1220) De igual teor a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça. Confiram-se, a propósito, os seguintes
julgados, aplicáveis ao caso também mutatis mutandis: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.
OBJETIVO: RECONHECIMENTO DO DIREITO DE OBTENÇÃO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTODE
RETARDO MENTAL, HEMIATROPIA, EPILEPSIA, TRICOTILOMANIA E TRANSTORNO ORGÂNICO DA PERSONALIDADE.
DENEGAÇÃO DA ORDEM. RECURSO ORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDEASSEGURADO NA CONSTITUIÇAÕ FEDERAL (ART.
6o e 196 DA CF). PROVIMENTO DO RECURSO E CONCESSÃO DA SEGURANÇA. I - É direito de todos e dever do Estado
assegurar aos cidadãos a saúde, adotando políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros
agravos e permitindo o acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (arts. 6o
e 196 da CF). II - Em obediência a tais princípios constitucionais, cumpre ao Estado, através do seu órgão competente, fornecer
medicamentos indispensáveis ao tratamento de pessoa portadora de retardo mental, hemiatropia, epilepsia, tricotilomania e
transtorno orgânico da personalidade. III - Recurso provido (RMS 13452/MG - 1a Turma - Relator: Ministro Garcia Vieira 13/08/2002; DJ 07.10.2002, p. 172). RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.
SUS. LEI N. 8.080/90. O v. acórdão proferido pelo egrégio Tribunal a quo decidiu a questão no âmbito infraconstitucional,
notadamente à luz da Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. O Sistema Único de Saúde pressupõe a integralidade da
assistência, de forma individual ou coletiva, para atender cada caso em todos os níveis de complexidade, razão pela qual,
comprovada a necessidade do medicamento para a garantia da vida do paciente, deverá ele ser fornecido. Recurso especial
provido. Decisão unânime (REsp n. 212346/RJ - 2a Turma - Relator: Ministro Franciulli Neto - 09/10/2001 - DJ 04.02.2002, p.
321). No mesmo sentido, outrossim, a Apelação Cível nº 282.141-5/0, de Araçatuba, 6a Câmara de Direito Público, Relator
Oliveira Santos; Apelação Cível nº 108.455-5, de Araçatuba, 8a Câmara de Direito Público, Relator Toledo Silva; Apelação Cível
nº 54.511-5, de Araçatuba, 8a Câmara de Direito Público, relatora Teresa Ramos Marques, todos do E. Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo. Há mais, porém. Conforme acurada análise feita pelo Ministério Público, o beneficiário possui mais de 60
(sessenta) anos e, por isso mesmo, tem a seu favor ainda todo aquele sistema protetivo trazido pela Lei nº 10.741/03, donde
extraio o seguinte comando: Art. 15. É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de
Saúde - SUS - garantindo-lhe o acesso em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção,
proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos. § 2º.
Incumbe ao Poder Público fornecer aos idosos, gratuitamente, medicamentos, especialmente os de uso continuado, assim como
próteses, órteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação. Para IARA MARIA PINHEIRO DE
ALBUQUERQUE, aqui o princípio da integralidade se manifesta, pois ele é garantia de que o idoso tem direito a receber do SUS
todas as ações de saúde das quais necessitar para o êxito de seu tratamento, seja na seara da prevenção, da promoção ou
recuperação de seu estado de saúde. E a despeito dos judiciosos argumentos expendidos pela ilustre procuradora do município,
a só imposição da obrigação pelo Poder Judiciário não parece malferir o princípio da separação dos poderes, senão o efetivo
cumprimento das normas postas na Constituição da República. Tem boa cabida aqui a lição do eminente Magistrado MARCELO
SEMER, para quem durante longo período, o dogmatismo estabeleceu limites ao Judiciário, como aplicador neutro e apolítico de
normas positivas, afastando-o do questionamento sobre valores, como de resto a própria teoria de um direito puro. Não é
preciso ir longe para ver o desatino. Bastam as atrocidades praticadas quando nazismo e fascismo vigoraram sobre estruturas
formalmente legais. No pós-guerra, germinou a idéia do novo constitucionalismo, moldado à luz da dignidade humana e com a
incorporação, pelo Estado de bem-estar, de pautas econômicas e sociais. As novas Constituições passaram a assegurar
expressamente o direito à educação, saúde, cultura e outros. A revanche do positivismo, expressão do conservadorismo jurídico,
deu-se com a teoria das normas programáticas, segundo a qual esses novos direitos eram meras “cartas de intenção” e só
seriam aplicáveis quando ou se transformados em leis. Premidos pelos conflitos da vida real, com a insuficiência dos critérios
propostos pela dogmática jurídica, os juízes começam a superar armadilhas do positivismo, pelas quais estariam todas as leis,
menos as fundamentais, e apreciar todos os conflitos, excetos os políticos. Devem fazê-lo, sobretudo, por três motivos: a)
princípios também são direitos, superiores às leis, pois previstos na Constituição; b) nenhuma lesão de direito pode deixar de
ser apreciada, cláusula pétrea que representa o direito aos direitos; c) a função do Judiciário é impedir o abuso de poder,
limitando a atuação dos demais poderes aos termos da Constituição. É disso que trata a obrigatoriedade que vem sendo imposta
ao Executivo, em decisões judiciais, quanto ao fornecimento de remédios a pacientes com gravíssimas moléstias e sem
condições de adquiri-los. Situações-limites, nas quais muitas vezes a recusa pode significar a morte. No fundo, é uma questão
relativamente prosaica, que, ante o tradicionalismo jurídico, ganha ares revolucionários: tutelar os direitos é garantir o seu
exercício. Se a Constituição determina que saúde é direito de todos e dever do Estado, impõe o acesso universal igualitário às
ações e serviços para sua promoção e se funda na diretriz do atendimento integral, não pode o direito ser restringido por
administradores. Se o direito ao tratamento é direito à saúde, como negar que o acesso a medicamentos indispensáveis à vida
também seja obrigação pública? Ao Estado incumbe a adoção de políticas públicas que permitam ao indivíduo o gozo desses
direitos, alocando verbas suficientes para a inclusão social que determina a Constituição, em detrimento de outras despesas
menos relevantes, ainda que politicamente mais recompensadoras. Em relação aos direitos humanos de primeira geração,
limitar o abuso do poder é impedir mecanismos que constranjam a liberdade. Aos direitos de segunda geração, como educação
e saúde, é determinar a realização da prestação pública. Nesse caso, omissão é a própria violação do direito. O STF começa
agora a analisar a questão dos remédios. Tem importante precedente sobre políticas públicas em que se ancorar. Julgando o
recurso extraordinário nº 436.996, acerca da obrigatoriedade de vagas na educação infantil, a Corte Suprema já decidiu que é
possível ao juiz determinar a implementação de políticas públicas sempre que órgãos estatais comprometerem, com a omissão,
a eficácia de direitos sociais. Como se vê, a discricionariedade do administrador não é absoluta. Há uma pauta de ações sociais
a que está vinculado pela Constituição, formando um mínimo de exigências que asseguram a dignidade humana. Prestações
sociais não são meras decisões de conveniência e oportunidade. O ativismo judicial não é propriamente novidade, ainda que
utilizado com excessiva parcimônia por aqui. Nos EUA, foram decisões da Corte Suprema que abriram espaço para o fim da
segregação racial. Entre nós, vários temas saíram das lides para mudar a lei: proteção aos direitos da companheira e
incorporação de crianças de seis anos ao ensino fundamental, entre outros. Quiçá o direito à saúde saia fortalecido da discussão.
E há muito mais na arguta e até ácida colocação do eminente Magistrado BRUNO MACHADO MIANO, MM Juiz de Direito Titular
da 2ª Vara da Comarca de Dracena (à época), para quem dessa forma, o Judiciário não invade seara alheia ao analisar o pedido
de determinada pessoa. Analisa caso a caso. Examina o Direito. Realiza a Justiça ao caso concreto. Isso se chama EQÜIDADE.
Furtar-se a isso seria subverter postulados básicos do Estado Democrático do Direito, deixando totalmente desamparado o
cidadão. Demais disso, deve o Estado-Executivo, ao programar suas despesas, saber que, além daquelas gerais e abstratas,
decorrentes de gastos universais e igualitários, surgirão, por óbvio, casos específicos, a reclamar soluções urgentes e verbas
prementes. Talvez o que ocorra, e aí sim há quebra na harmonia entre os Poderes, é indubitável acomodação do Executivo no
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º