TJSP 01/06/2017 - Pág. 2013 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quinta-feira, 1 de junho de 2017
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano X - Edição 2359
2013
restou prejudicada.5 -No mérito, a concessão da segurança é medida que se impõe.Informa a impetrante desenvolver sua
atividade de três maneiras: (i) o fornecimento de refeições e outras preparações alimentares em estabelecimentos de terceiros;
(ii) a prestação de serviços relativos à alimentação social e industrial, inclusive de administração de restaurantes e outros locais
de distribuição; e (iii) a venda de alimentação ao público. Entretanto, a par da diferença da forma como realiza suas operações,
a autoridade impetrada fez incidir ISS sobre a preparação e fornecimento de refeições para os trabalhadores, nos termos do
CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO com a VALTRA DO BRASIL S/A e AGCO DO BRASIL COMÉRCIO E
INDÚSTRIA LTDA.Entende que essa operação dá margem à incidência de ICMS, e não de ISS. Invoca o item 17.11 da lista de
serviços tributados pelo ISS (Lei Complementar nº 116/03,), que expressamente exclui o fornecimento de alimentação e bebidas.
Assim, vaticina que referida atividade constitui fato gerador de ICMS e não de ISS.Pois bem.Há, realmente, uma aproximação
entre ICMS e ISS no caso vertente, que deve ser resolvida pela preponderância da atividade desenvolvida.A impetrante não
nega a incidência de ISS ao realizar contratos de mandato, isto é, quando administra as cozinhas e refeitórios alheios.A questão
se insere e circunscreve, apenas, aos contratos de gestão, em que a embargante fornece refeições a empresas que lhe
contratam.Antes de tudo, de se salientar que a impetrante comprova a existência do contrato de gestão para fornecimento de
alimentação, com a VALTRA DO BRASIL S/A e AGCO DO BRASIL COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA (fl. 50/70).Sobredito contrato
de gestão (de fornecimento de refeições) implica, realmente, no preparo da refeição e no próprio serviço que circunda o ato:
servir, preparar, cozinhar, limpar, lavar etc.Entretanto, fundamentalmente, trata-se de venda de mercadoria, isto é, de comida e
de bebida.Em casos tais, aplica-se a teoria da preponderância, em que prevalece a incidência do tributo relativo à atividade que
mais caracterize operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviços.No caso em comento, prepondera o
interesse na circulação de alimentos e bebidas, em que pese também ocorra prestação de serviços ocorra (sem preponderar,
contudo).Sobre o assunto, ensina Jayme de Macêdo Oliveira, verbis:”(...) visando a inviabilizar a ocorrência de atritos entre as
Fazendas Municipais e Estaduais, que o sistema vigente busca apoio em três diretivas:1ª) a Lista de Serviços (constante da LC
116/03) é exaustiva;2ª) São tributáveis apenas pelo ISS os serviços nela descritos, independentemente de sua prestação exigir
fornecimento de mercadorias, salvantes os casos em que referida Lista ressalva a incidência dos dois impostos (subitens 7.02,
7.05, 9.01, 14.01, 14.03 e 17.11);3ª) São tributáveis apenas pelo ICMS os fornecimentos de mercadorias com serviços estranhos
à sobredita Lista, com incidência sobre o valor total da operação.”E, dando fim a qualquer controvérsia, pela primeira diretiva já
se percebe que, in casu, trata-se de incidência do ICMS, pois a Lista de serviços expressamente exclui o fornecimento de
alimentação e bebidas como fato gerador de ISS.Nessa mesma linha, já decidiu o E. TJ/SP: Apelação 0182599-29.8.26.0000
(15ª Cam. Dir. Público, rel. Kenarik Boujikian, j. 27.09.12); Apelação 0203385-94.2008.8.26.0000 (15ª Cam. Dir. Público, rel.
Rezende Silveira, j. 6.6.13); Apelação/Reexame Necessário 994.06.174783-7 (8ª Cam. Dir. Público, rel. José Santana, j.
20.10.10).Da mesma forma, julgou o STF:”Tributário. ICMS. Incidência. Constitui fato gerador do ICMS o fornecimento de
mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares e restaurantes. Precedentes. Regimental não provido.” (AI-AgR
289013/RJ, 2ª T., Rel. Min. Nelson Jobim, DJU 23.02.01)De se notar, ainda, que a pretensão da autoridade impetrada não
encontra esteio na Lei Complementar Municipal nº 26, de 17 de dezembro de 2003, eis que no exaustivo rol de serviços não
consta fornecimento de alimentos e bebidas.E o simples fato de a impetrante requerer sua inscrição no Cadastro Municipal com
o código de prestação de serviços não indica, em absoluto, que essa sua específica atividade (contratos de gestão) constitua
prestação de serviços. Resta evidente que a inscrição serve para as demais atividades desenvolvidas pela impetrante (os
contratos de mandato, por exemplo).Assim, por todo o exposto, verifica-se que razão assiste à impetrante, e a segurança deve
mesmo ser concedida.Por isso, à vista de todo o exposto:A) JULGO EXTINTO o feito sem resolução do mérito, em face do
PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE MOGI DAS CRUZES, com fundamento no art. 485, inciso VI, do Código de Processo
Civil.B) JULGO PROCEDENTE a pretensão de GR SERVIÇOS E ALIMENTAÇÃO LTDA, deduzida em face do SECRETARIO
MUNICIPAL DE FINANÇAS DE MOGI DAS CRUZES e, por essa razão, CONCEDO-LHE A SEGURANÇA, determinando à
autoridade impetrada que se abstenha de exigir o ISS, relativo às atividades executadas no âmbito do Contrato celebrado com
a VALTRA DO BRASIL S/A e AGCO DO BRASIL COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA, bem como cancele a cobrança do ISS, por
estimativa, referente ao ano de 2017.Dessa forma, torno definitiva a liminar concedida a f. 125.Cumpra-se o disposto no artigo
13, da Lei Federal nº 12.016/2009, inclusive em relação ao Município de Mogi das Cruzes. Não há condenação da autoridade
impetrada ao pagamento das custas e das despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios da parte contrária
(art. 25 da Lei nº 12.016/09).Esta sentença é sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 14, §1º, da Lei nº 12.016/09.
Assim, uma vez decorrido o prazo para a interposição de recurso voluntário (o que deverá ser certificado), remetam-se os autos
ao Egrégio Tribunal de Justiça, Seção de Direito Público, com as cautelas e homenagens de estilo.P. R. I. - ADV: ARTUR
RAFAEL CARVALHO (OAB 223653/SP), DANIEL NEVES ROSA DURÃO DE ANDRADE (OAB 302324/SP)
Processo 1003834-22.2016.8.26.0361 - Ação Civil Pública - Ordem Urbanística - ‘’Prefeitura Municipal de Mogi das Cruzes
- I A Marques Empreendimentos Me e outros - Juiz(a) de Direito: Dr(a). Bruno Machado MianoVistos.Intime-se I A Marques
Empreendimentos - ME, representada por Igor Adel Marques, pessoalmente, para que regularize sua representação processual,
em 5 dias, nos termos do art. 76, inciso II, do CPC.Expeça-se o necessário.Intime-se. - ADV: DANIEL PADOVEZI OIER (OAB
224419/SP), CARLOS HENRIQUE DA COSTA MIRANDA (OAB 187223/SP)
Processo 1003883-29.2017.8.26.0361 - Mandado de Segurança - Serviços Hospitalares - Instituto de Olhos Leste Ltda FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO - Intimação da parte interessada para promover o peticionando eletrônico, visando
a distribuição da carta precatória, nos termos do Comunicado CG nº 2290/2016 (Diário da Justiça: 05/12/2016, fl. 7/9). - ADV:
MARCOS ONOFRE GASPARELO (OAB 104909/SP), ROSELI RAMOS GASPARELO (OAB 140681/SP), NARA CIBELE NEVES
(OAB 205464/SP)
Processo 1003905-87.2017.8.26.0361 - Procedimento Comum - Fornecimento de Água - Paulo Henrique dos Santos de
Sousa - Serviço Municipal de Águas e Esgotos de Mogi das Cruzes - Juiz(a) de Direito: Dr(a). Bruno Machado MianoVistos.Fls.
54/64 e documentos seguintes: manifeste-se o autor em réplica. Intime-se. - ADV: GUSTAVO COSTA NOGUEIRA (OAB 319762/
SP), GILMAR RODRIGUES DE MATOS (OAB 374101/SP)
Processo 1003936-15.2014.8.26.0361 - Procedimento Comum - Fornecimento de Medicamentos - Municipio de Mogi das
Cruzes - - Fazenda Pública do Estado de São Paulo - Intimação das partes para, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestarem
acerca do laudo pericial de fls. 277/287, mesma oportunidade para a apresentação de seus pareceres técnicos, conforme
Decisão de fls. 243/244. - ADV: FELIPE SORDI MACEDO (OAB 341712/SP), FERNANDA CRISTINA LOURENCO ALVES MEIRA
(OAB 309977/SP), CARLOS CARAM CALIL (OAB 235972/SP)
Processo 1004092-95.2017.8.26.0361 - Mandado de Segurança - Não Discriminação - Fellipe Gomes de Oliveira - Juiz(a)
de Direito: Dr(a). Bruno Machado MianoVistos.Fls. 115/119 - Intime-se o embargado para, querendo, apresentar manifestação
sobre os embargos de declaração opostos, no prazo de 05 (cinco) dias, nos termos do artigo 1023, §2º do CPC.Decorrido o
prazo, com ou sem manifestação, tornem conclusos. Intime-se. - ADV: THALISSA COSTA ANDERE RAMOS (OAB 245900/SP)
Processo 1004269-59.2017.8.26.0361 - Procedimento Comum - Serviços Hospitalares - Claudete Aparecida Vieira Lins
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º