TJSP 09/06/2017 - Pág. 1525 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: sexta-feira, 9 de junho de 2017
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano X - Edição 2365
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(destaques no original):A transmissão e a distribuição, a seu turno, ficam a cargo deconcessionários ou permissionários, os
quais serão remuneradosmediante tarifa, a teor do disposto no art. 15, § 6º, da Lei n. 9.074/95,dentre elas a Tarifa de Uso do
Sistema de Distribuição - TUSD, sobre aqual se controverte quanto à inclusão na base de cálculo do ICMS.(...)Tanto o Supremo
Tribunal Federal, emrepercussão geral,como o Superior Tribunal de Justiça em julgamento derecurso especialsubmetido ao rito
do art. 543-C do CPC(RE n. 540.829 RG/SP, Rel. Min.Gilmar Mendes, Rel. p/ acórdãoMin. Luiz Fux, Tribunal Pleno,
DJe17.11.2014; e REsp n. 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S., DJe10.09.2010), concluíram que a circulação apta a atrair a
incidência doICMS é a circulação jurídica, é dizer, aquela em que há transferência dedomínio.E a energia elétrica, a par de
constituir bem móvel paraefeitos civis e penais (arts. 83, I, do Código Civil e 155, § 3º, do CódigoPenal), é considerada
mercadoria para efeitos tributários, integrando amaterialidade do ICMS (art. 155, II, § 3º, CR).Fixada tal premissa, segue-se que
o deslocamento daenergia elétrica da fonte geradora para o sistema de transmissão edistribuição constitui, por definição,
circulaçãofísica, porquantocaracterizadas como atividades-meio para o nascimento eaperfeiçoamento do fato gerador do ICMS,
efetivado tão somente noinstante doconsumoda energia elétrica.A rigor, os estágios de transmissão e distribuiçãoapresentamse como elos na cadeia, interligando a geradora/produtorade energia elétrica ao consumidor final.Neste passo, impende traçar
o panorama da evolução dajurisprudência desta Corte sobre o tema.Já no ano 2000, a Primeira Turma assentou oposicionamento
segundo o qual o ICMS deve incidir sobre o valor daenergia elétrica efetivamente consumida:[houve transcrição do acórdão do
REsp 222.810/MG, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA,PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2000]Nos anos seguintes, a
Corte tornou a apreciar o tema,reafirmando a jurisprudência, como segue:[houve transcrição do acórdão do AgRg no REsp
797.826/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRATURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 21/06/2007]Relevante ressaltar que o
posicionamento fixado nojulgamento do REsp n. 222.810/MG, pela Primeira Turma, em 2000, foitextualmente adotado como
razão de decidir na apreciação, em11.03.2009, do Recurso Especial n. 960.476/SC, submetido à sistemáticado art. 543-C do
CPC, mediante o qualse consolidou o entendimentode que o fato gerador do ICMS sobre energia elétrica pressupõe oseu
efetivo consumo, constituindo as etapas anteriores meracirculação física da mercadoria.Ulteriormente, essa compreensão
foireafirmadapelaPrimeira Seção desta Corte:[houve transcrição do acórdão do EREsp 811.712/SP, Rel. Ministro HAMILTON
CARVALHIDO,Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO,julgado em 12/12/2012, DJe 06/03/2013](...)Anotese, outrossim, não haver diferença ontológica entre ocaso sob análise e as premissas que animaram os precedentesembasadores
do verbete sumular n. 334/STJ, segundo o qual “o ICMSnão incide no serviço dos provedores de acesso àinternet”.(...) No que
tange especificamente à Tarifa de Uso do Sistemade Distribuição (TUSD), a jurisprudência de ambas as Turmas de DireitoPúblico
tem afastado a sua incidência sobre a base de cálculo do ICMSjustamente por não reconhecer a circulaçãojurídicada mercadoria,
aqual, em se tratando de energia elétrica, como visto, ocorre apenas como seu consumo.Nesse sentido:[houve transcrições dos
seguintes acórdãos: (a) AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTOMARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
05/04/2016, DJe13/04/2016; (b) AgRg no REsp 1.408.485/SC, Rel. Ministro HUMBERTOMARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 12/05/2015, DJe19/05/2015; (c) AgRg no REsp 1.278.024/MG, Rel. Ministro BENEDITOGONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 07/02/2013, DJe14/02/2013; (d) AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON,SEGUNDA TURMA,
julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; (e) AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELLMARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe18/03/2013; (f) AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro
HERMANBENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe24/08/2012; (g) AgRg no REsp 1.135.984/MG, Rel.
Ministro HUMBERTOMARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe04/03/2011]Dessa breve síntese, extrai-se que
a jurisprudência destaCorte consagra, desde 2000, o entendimento segundo o qual não há fatogerador de ICMS no estágio de
distribuição da energia elétrica.Consequentemente, a não inclusão da TUSD na base decálculo do ICMS constitui desdobramento
lógico e necessário, porquantoa distribuição de energia elétrica não se confunde com a circulaçãojurídica dessa mercadoria.(...)
Reforçando a ausência de previsão legal para a inclusão daTUSD na base de cálculo do ICMS para os consumidores livres,
impenderegistrar que a PEC n. 285/04 previa, justamente, a incidência do ICMSna transmissão e distribuição da energia elétrica,
mas foi declaradaprejudicada em virtude da conversão da PEC n. 58/07 na EC n. 55/07,que aumentou a entrega de recursos
pela União ao Fundo deParticipação dos Municípios.Da mesma forma, rejeitou-se pretensão semelhante contidano texto do
Projeto de Lei Complementar n. 352/02, dando origem à LeiComplementar n. 138/10 que, por sua vez, alterou a Lei Complementar
n.87/96sem instituir a previsão de incidência do ICMS nos estágiosintermediários.¹Ressalta-se, ainda, que a previsão do art. 34,
§ 9º, doADCT, segundo a qual o imposto será calculado pelo preço praticado naoperação final, não atribui às distribuidoras a
sujeição passiva salvo seelas próprias forem as consumidoras da energia disponibilizada , demaneira que o custo apurado na
cadeia continuará sendo suportado peloverdadeirosujeito passivo, qual seja, o consumidor final, conformeensina, uma vez mais,
Roque Antonio Carrazza:(...)Por fim, penso que a justiça fiscal não será concretizadacom a adoção de exegese conducente à
inclusão de encargos tarifáriosnão autorizados em lei na base de cálculo do ICMS sobre energiaelétrica, majorando seu custo
para os consumidores livres, sob ofundamento de que os consumidores cativos já são onerados com ainclusão desses
encargos.O panorama retratado demonstra, em meu sentir, aadequação técnica do entendimento há muito sufragado pelas
Turmas deDireito Público deste Superior Tribunal, motivo pelo qual se impõe a suamanutenção.Ademais, tal orientação prestigia
a previsibilidade dasrelações e a segurança jurídica, valor maior do ordenamento, constituindotanto um direito fundamental
quanto uma garantia do exercício de outrosdireitos fundamentais.Isto posto, com respeitosa vênia do Senhor Relator,deledivirjo
para dar provimento ao recurso especial, concedendo asegurança para afastar a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso
doSistema de Distribuição - TUSD, reafirmando, assim, a jurisprudênciadesta Corte.Por ora este juízo continuará a decidir em
conformidade com o referido voto-vista da Min. Regina Helena Costa, que ilustrou entendimento “há muito sufragado pelas
Turmas de Direito Público” do STJ.De qualquer forma, ainda que a tendência seja acatar a pretensão do(a) consumidor(a), é
prudente, tendo em vista o julgado desfavorável acima transcrito, indeferir o pedido urgente.Cite-se para, querendo, apresentar
contestação em trinta (30) dias, sob pena de revelia.Não é caso de designar conciliação em demanda contra ente público.
Intimem-se.A contagem de prazos processuais em dias úteis deve ser aplicada aos Juizados Especiais. A Lei 9.099/1995 não
prevê a forma de calcular prazos. A contagem ininterrupta tinha por base o CPC de 1973, que foi revogado. O CPC de 2015
promoveu alterações na Lei 9.099, mas não tratou da contagem. O legislador não se interessou em estabelecer regra especial.
A nova sistemática, é bom ressaltar, foi estabelecida para proporcionar mais dignidade aos profissionais da advocacia. Assim
sendo, aplica-se a regra geral prevista no art. 219 do CPC de 2015. Não vejo como sustentar metodologia baseada em norma
revogada. Com a devida vênia, a contagem em dias úteis, além do amparo legal, não atentará minimamente contra a celeridade,
na medida em que a tramitação será ampliada em poucos dias e considerando que o cartório e o juiz movimentam milhares de
demandas. Não vejo como aderir ao disposto na Nota Técnica 01/2016 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais (Fonaje) ou
aplicar a deliberação nº 11 do X Fojesp (março/2016), que foi incorporada como Enunciado 74 (“Todos os prazos, no Sistema
dos Juizados Especiais, serão contados de forma contínua, excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento”). Muito
menos estou vinculado ao Enunciado 165 do Fonaje (“Nos Juizados Especiais Cíveis, todos os prazos serão contados de forma
contínua” - XXXIX Encontro - Maceió-AL). No sentido da contagem em dias úteis, se pronunciou a Turma de Uniformização de
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