TRF3 19/04/2016 - Pág. 160 - Publicações Judiciais I - Interior SP e MS - Tribunal Regional Federal 3ª Região
estampados em prova pré-constituída. Este é o caso dos autos, o que me leva à análise do mérito.Objetiva a impetrante, por meio deste writ, a concessão da segurança a fim de ser declarado o direito de recolher as
contribuições sociais denominadas COFINS (Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social) e PIS (Programa de Integração Social) sem a inclusão do valor do ISSQN (Imposto sobre Serviço de
Qualquer Natureza) na respectiva base de cálculo e, ainda, declarado o direito à compensação do montante indevidamente recolhido, sob a alegação, em síntese, que fere o conceito jurídico de faturamento e receita
a forma utilizada para cálculo do PIS e da COFINS, para apuração do montante a ser recolhido aos cofres públicos. Assevera, ainda, ser inconstitucional e ilegal a mencionada cobrança.Trago, inicialmente, à
discussão a legislação aplicável ao caso.A Lei n.º 10.637/02, em seu artigo 1º, preconiza que a Contribuição para PIS/PASEP, com incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela
pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Por sua vez, a Lei n.º 10.833/03, em seu artigo 1º, dispõe que a Contribuição para o Financiamento da Seguridade SocialCOFINS, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. A Constituição Federal ao dispor
sobre o financiamento da seguridade social no artigo 195, inciso I, alínea b, delimita a incidência da contribuição a cargo da empresa sobre a receita ou faturamento.O tema foi abordado pelo Supremo Tribunal
Federal no RE 240.785/MG, em 8.10.2014, cuja decisão embora já transitada em julgado, foi reconhecido efeito de repercussão geral da matéria pelo plenário do STF na apreciação do RE 574.706-RG/PR. O
Tribunal entendeu no RE 240.785/MG que a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que
o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento. (Informativo do STF nº 762).No decisum, o Colendo Supremo Tribunal
Federal reconheceu que a base de cálculo da COFINS não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil. Quanto ao conceito de
faturamento, argumentou que se refere à quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviço, descabendo concluir que o contribuinte da COFINS fatura com o
recolhimento da ICMS, o qual se destina a beneficiar uma entidade de direito público. Acrescentou, ainda, que o ICMS não passa a integrar o patrimônio do alienante, visto que se alguém fatura ICMS, esse alguém
é o Estado, e não o vendedor da mercadoria. Não é novidade que para a Suprema Corte o conceito de faturamento deve ser entendido como o produto da venda de mercadorias (Precedentes: RE nº 346.084,
357.950, 358.273 e 390.840). Assim, receita de outra natureza não oriunda do negócio genuinamente realizado pela empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, não pode integrar a base de cálculo do
PIS e da COFINS e, portanto, daquelas contribuições instituídas pelas Leis ns. 10.687/03 e 10.833/03, ora em comento.Em que pese a alegação do impetrado no sentido de que não cabe ao intérprete ampliar o rol
de exclusões do faturamento, também não cabe entender que a expressão faturamento envolve, em si, ônus fiscal, como o caso do ICMS ou ISSQN, visto que o valor não passa a integrar o patrimônio.Não obstante
a existência de jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça, inclusive sumulada a favor da tese do impetrado, recentemente, a 1ª Turma da mesma Corte seguiu orientação do STF ao julgar o AgRg no ARESP nº
593.627, Relatora para o acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 7.4.2015, cuja decisão foi no sentido de que não deve o ICMS incluir a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não tem natureza
de faturamento ou receita.Desta forma, mutatis mutandi, aceitar a incidência do PIS e da COFINS sobre parcelas do ISSQN é fugir da natureza tributária como foi concebida pela Carta Magna a norma instituída no
artigo 195, inciso I, alínea b, isto é, a incidência sobre a receita da pessoa jurídica.Assim, reconhecida a impossibilidade da inclusão do valor do ISSQN na base de cálculo do faturamento, deve ser concedida a
segurança para autorizar a impetrante a efetuar o recolhimento do PIS e da COFINS, incidente sobre a receita bruta excluindo-se o ISSQN da respectiva base de cálculo.Em que pese o Supremo Tribunal Federal,
no Recurso RE nº 592.616 ter reconhecido a repercussão geral do tema de exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, os Tribunais Regionais Federais têm reconhecido que também não se
enquadra no conceito de faturamento ou receita e, portanto, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. (Precedentes: AC 000039988220154013605, TRF 1ª Região, 7ª Turma, Desembargadora
Federal Ângela Catão, e-DJF1 4.12.2015. AMS 00053431920144036126, TRF 3ª Região, 3ª Turma, Juiz Convocado Leonel Ferreira, e-DJF3 Jud1 25.2.2016 e AI 00154053220154030000, TRF 3ª Região,
3ª Turma, Desembargador Federal Antônio Cedenho, e-DJF3 - Jud 1 - 5.2.2016).Analiso, então, o pedido de compensação formulado pela Impetrante.No que tange ao momento da compensação, a Primeira
Seção do STJ, ao julgar recursos submetidos ao rito do art. 543-C do CPC/1973, pacificou entendimento, nos REsp 1.164.452/MG e 1.167.039/DF, os quais adoto como paradigma, por força da previsão contida
nos artigos 927 do NCPC, uma vez que versam aqueles e estes autos sobre os mesmos fatos, modulação da compensação de contribuição social recolhidas a maior pela impetrante e ressalto que a adoção de tais
decisões como paradigmas nesta sentença se justifica, pois tendo sido àqueles casos atribuído a característica de repercussão geral denota a importância da matéria no sistema judiciário brasileiro e qualifica aqueles
Recursos Especiais como modelos norteadores aos aplicadores do direito.O entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça foi no sentido de que a limitação imposta pelo art. 170-A do CTN deve ser
aplicada às causas iniciadas posteriormente à sua vigência, isto é, 11.1.2001, como é o caso destes autos que foram distribuídos na data de 2.10.2013, assim, só será possível o exercício do direito à compensação
após o trânsito em julgado desta demanda. Na mesma decisão, firmou entendimento o STJ que a legislação vigente na data de encontro das contas dos débitos e créditos recíprocos de que são titulares o contribuinte
e a Fazenda é a que deve ser aplicada ao procedimento da compensação. Já quanto ao prazo prescricional para repetição do indébito, considerando a distribuição deste mandamus decorridos mais de 120 (cento e
vinte) dias após a vacatio legis da Lei Complementar nº 118/2005, fixou o C. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 566.621/RS, relatora Min. Ellen Gracie, em 04/08/2011, na sistemática do art. 543-B do
CPC, que adoto como precedente, o prazo prescricional deve ser o quinquenal para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, contados retroativamente da data do ajuizamento. Por fim, quanto à
atualização monetária, recorro-me, mais uma vez, à jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça que aprovou a Tabela Única (agregando o Manual de Cálculos da Justiça Federal e a
jurisprudência do STJ). No caso, tratando-se de período posterior a janeiro de 1996, deve ser aplicada exclusivamente a taxa SELIC. Não há que se falar em juros de mora de 1% ao mês (artigo 161, 1º, do CTN)
às ações com trânsito em julgado após 01.01.1996, assim, aplicável ao caso os requisitos da Lei 10.637/2002 e da LC 104/2001 que preconiza os critérios de atualização ao valor principal. Confira-se, também, a
jurisprudência do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APLICAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVISTA NO INCISO IV, DO ARTIGO 22, DA LEI 8212/91, ACRESCENTADO PELA LEI Nº 9876/99. INEXIGIBILIDADE. NOVA FONTE DE CUSTEIO.
AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. VIOLAÇÃO AO ARTIGO195, INCISO I, DA CONSTITUIÇAO FEDERAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CRITÉRIOS DE COMPENSAÇÃO. 1. Escorreita
a decisão monocrática. A referência à jurisprudência dominante do art. 557 do CPC revela que, apesar de existirem decisões em sentido diverso, acabam por prevalecer, na jurisprudência, as decisões que adotam a
mesma orientação invocada pelo relator. 2. Não incide a contribuição prevista no inciso IV, do artigo 22, da Lei 8212/91, acrescentado pela Lei nº 9876/99, por consistir em nova fonte de custeio sem a edição da
correspondente lei complementar, violando o disposto pelo artigo 195, inciso I, da Constituição Federal. 3. Entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 595838/SP, afetado à sistemática do artigo
543-B, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, julgado em 23 de abril de 2014. 4. Considerando que a ação foi movida em 29/10/2014, aplicável o prazo prescricional quinquenal, contado retroativamente da data do
ajuizamento, ficando prescritas as parcelas anteriores a 29/10/2009. 4. Baseado em entendimento consolidado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.164.452/MG - regime do art. 543-C do CPC),
em matéria de compensação tributária, prevalece a lei vigente à data do encontro de contas (débitos e créditos recíprocos da Fazenda e do contribuinte). 5. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de
que a compensação de contribuições previdenciárias deve ser feita com tributos da mesma espécie, afastando-se, portanto, a aplicação do artigo 74 da Lei n. 9.430/96, que prevê a compensação com quaisquer
tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. 6. Com relação à regra contida no art. 170-A do Código Tributário Nacional, a demanda foi ajuizada em data posterior à vigência do citado comando legal,
que deve ser aplicado. 7. As limitações percentuais previstas pelo artigo 89 da Lei n. 8.212/91, com a redação dada pelas Leis n.s 9.032/95 e 9.129/95, não mais se aplicam, em virtude da alteração promovida pela
Medida Provisória 448/08, convertida na Lei n. 11.941/2009, que as revogou. 8. Correção monetária: taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996. 9. Agravo legal improvido.(AMS 00203364820144036100, JUIZ
CONVOCADO RENATO TONIASSO, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/12/2015.)III - DISPOSITIVODiante do exposto, concedo a segurança, para determinar ao Impetrado que se
abstenha definitivamente de exigir a inclusão na base de cálculo da COFINS (Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social) e do PIS (Programa de Integração Social) o valor do ISSQN (Imposto
sobre Serviço de Qualquer Natureza), assim como para autorizar a Impetrante a compensar, depois do trânsito em julgado, os valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) últimos anos anteriores à distribuição
deste mandamus atualizados pela SELIC.Por conseguinte, extingo o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 316 e 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários
advocatícios por força do previsto no artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.Custas ex lege. SENTENÇA SUJEITA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.Transitada em
julgado, arquivem-se os autos.P.R.I.São José do Rio Preto, 11 de abril de 2016 ADENIR PEREIRA DA SILVA Juiz Federal
0003806-48.2014.403.6106 - LIBAN COMERCIO VEICULOS E PECAS LTDA X MOTOR 3 VEICULOS LTDA X MAXIAUTO ASSESSORIA ADMINISTRATIVA LTDA(SP257793 - RICARDO
LEMOS PRADO DE CARVALHO) X DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SAO JOSE DO RIO PRETO
Vistos, I - RELATÓRIOLIBAN COMÉRCIO DE VEÍCULOS E PEÇAS LTDA., MOTOR 3 VEÍCULOS LTDA. e MAXIAUTO ASSESSORIA ADMINISTRATIVA LTDA. impetraram MANDADO DE
SEGURANÇA (Autos n 0003806-48.2014.403.61.06) contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, instruindo-o com procurações e documentos (fls.
17/1382), no qual pleiteiam a concessão da segurança para assegurar-lhes o recolhimento das contribuições ao PIS e à COFINS sem a inclusão, em suas respectivas bases de cálculo, do ICMS e ISS e, ainda,
declarado o direito à restituição e/ou compensação do montante indevidamente recolhido nos últimos 5 (cinco) anos. Para tanto, alegam as impetrantes, em síntese, que o ICMS e o ISS não correspondem à
remuneração da venda ou da prestação de serviços, razão pela qual não integram o faturamento da empresa. Argumentam que, apesar do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2 não ter sido concluído,
6 (votos) demonstram o entendimento acerca do conceito de faturamento e da natureza dos valores dos tributos embutidos nos valores percebidos na venda de mercadorias e prestação de serviços. Por fim, alegam
que os valores relativos ao ICMS e ISS não podem ser confundidos com receita da pessoa jurídica, visto que representam mero ingresso de recursos, os quais são repassados aos cofres estaduais e municipais.
Determinei que as impetrantes emendassem a petição inicial, apresentando o valor da causa em conformidade com a segunda pretensão postulada (fls. 1385). As impetrantes cumpriram em parte a determinação e
complementaram o recolhimento das custas processuais (fls. 1386/1388).A Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional manifestou interesse em integrar o writ (fls. 1394). O Impetrado apresentou informações (fls.
1397/1403), sustentando, em apertada síntese, a constitucionalidade e a legalidade da inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Argumentou que eventual declaração de
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no julgamento do RE 240.785/MG, será efetivada em processo de controle de constitucionalidade na modalidade difusa, ou
seja, sem efeitos imediatos para contribuintes que não integram referido Recurso Extraordinário. Alegou, ainda, que os valores brutos recebidos pela empresa na comercialização ou prestação de serviços fazem parte
de sua receita bruta. Por fim, aduziu que não cabe ao intérprete ampliar o rol de exclusões do faturamento por meio de exegese que não encontra amparo nas normas gerais de direito tributário. O Ministério Público
Federal, ante a inexistência de interesse individual indisponível, interesse público ou relevante questão social, manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito (fls. 1405/1410). É o essencial para o relatório. II FUNDAMENTAÇÃO Trata-se o mandado de segurança de ação constitucional com fundamento no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal. Como condição de procedibilidade é exigido que o direito cuja tutela se
pretende seja líquido e certo, isto é, aquele apurável sem necessidade de dilação probatória, em outras palavras, quando os fatos em que se fundar o pedido puderem estar estampados em prova pré-constituída. Este
é o caso dos autos, o que me leva à análise do mérito.Objetivam as impetrantes, por meio deste writ, a concessão da segurança a fim de ser declarado o direito à abstenção do recolhimento das contribuições sociais
denominadas COFINS (Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social) e do PIS (Programa de Integração Social) sem a incidência do valor do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Prestação de Serviços) e ISSQN (Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza) na respectiva base de cálculo e, ainda, seja declarado o direito à repetição/compensação do montante indevidamente recolhido, sob
a alegação, em síntese, que fere o conceito jurídico de faturamento e receita a forma utilizada para apuração do cálculo do montante a ser recolhido aos cofres públicos das contribuições ao PIS e da COFINS.
Assevera, ainda, ser inconstitucional e ilegal a mencionada cobrança.Trago, inicialmente, à discussão a legislação aplicável ao caso.A Lei n.º 10.637/02, em seu artigo 1º, preconiza que a Contribuição para
PIS/PASEP, com incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Por sua vez, a Lei n.º
10.833/03, em seu artigo 1º, dispõe que a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social-COFINS, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica,
independentemente de sua denominação ou classificação contábil. A Constituição Federal ao dispor sobre o financiamento da seguridade social no artigo 195, inciso I, alínea b, delimita a incidência da contribuição a
cargo da empresa sobre a receita ou faturamento.O tema foi abordado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 240.785/MG, em 8.10.2014, cuja decisão embora já transitada em julgado, foi reconhecido efeito de
repercussão geral da matéria pelo plenário do STF na apreciação do RE 574.706-RG/PR. O Tribunal entendeu no RE 240.785/MG que a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos
valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus
fiscal e não faturamento. (Informativo do STF nº 762).No decisum, o Colendo Supremo Tribunal Federal reconheceu que a base de cálculo da COFINS não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor
do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil. Quanto ao conceito de faturamento, argumentou que se refere à quantia que tem ingresso nos cofres de quem efetua a venda de mercadoria ou a
prestação de serviço, descabendo concluir que o contribuinte da COFINS fatura com o recolhimento da ICMS, o qual se destina a beneficiar uma entidade de direito público. Acrescentou ainda que o ICMS não
passa a integrar o patrimônio do alienante, visto que se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado, e não o vendedor da mercadoria. Não é novidade que para a Suprema Corte o conceito de faturamento deve ser
entendido como o produto da venda de mercadoria (Precedentes: REs nº 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840). Assim, receita de outra natureza não oriunda do negócio genuinamente realizado pela empresa e da
entidade a ela equiparada na forma da lei, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS e, portanto, daquelas contribuições instituídas pelas Leis ns. 10.687/03 e 10.833/03, ora em comento.Em que
pese a alegação do impetrado no sentido de que não cabe ao intérprete ampliar o rol de exclusões do faturamento, também não cabe entender que a expressão faturamento envolve, em si, ônus fiscal, como o caso
do ICMS ou ISSQN, visto que o valor não passa a integrar o patrimônio.Não obstante a existência de jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça, inclusive sumulada a favor da tese do impetrado, recentemente a
1ª Turma da mesma Corte seguiu orientação do STF ao julgar o AgRg no ARESP nº 593.627, Relatora para o acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 7.4.2015, cuja decisão foi no sentido de que não deve o
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 19/04/2016
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