TRF3 03/07/2017 - Pág. 514 - Publicações Judiciais I - Interior SP e MS - Tribunal Regional Federal 3ª Região
Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pela empresa G&T COZINHA INDUSTRIAL LTDA., CNPJ n. 10.705.738/0001-08, em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL
DO BRASIL EM SOROCABA/SP, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica tributária entre as partes, referente à cobrança do Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social - COFINS com a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS nas respectivas bases de cálculo, e o direito de compensar com tributos administrados pela
Secretaria da Receita Federal, os valores recolhidos indevidamente, nos últimos cinco anos, contados do ajuizamento deste mandamus, sem a limitação imposta pelo artigo 170-A do Código Tributário Nacional.Aduz, em
síntese, que a inclusão do ISS nas bases de cálculo de apuração do PIS e da COFINS viola o conceito de faturamento ditado pelo artigo 195, I, b, da Constituição Federal, e que o Supremo Tribunal Federal sinalizou o
entendimento de inconstitucionalidade da inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS na base de cálculo daquelas
contribuições.Juntou documentos às fls. 15/56.Decisão de fl. 59 determinou à impetrante que emendasse a inicial visando à adequação do valor da causa.A impetrante apresentou emenda à fl. 60 e recolheu a diferença das
custas processuais (fl. 61).Decisão prolatada às fls. 62 e verso deferiu a medida liminar pleiteada pela impetrante.A União (Fazenda Nacional) interpôs recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo,
da decisão concessiva da medida liminar (fls. 70/81). Não há nos autos notícia sobre o julgamento do alusivo agravo de instrumento.O impetrado apresentou informações requisitadas pelo Juízo às fls. 86/104. Sustentou a
inexistência da prática de qualquer ato que configure ilegalidade ou abuso de poder. O Ministério Público Federal se manifestou às fls. 106/107, deixando de opinar acerca do mérito da demanda, por não vislumbrar
interesse público direto no feito. É o relatório.Decido.A impetrante pretende a declaração de inexigibilidade do PIS e da COFINS, no que tange à parcela do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS incluída na
base de cálculo para apuração dessas contribuições, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos.Cumpra-se ressaltar, inicialmente, que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS guarda
semelhança com o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS quanto à exclusão de ambas as exações da base de cálculo do
PIS e da COFINS, uma vez que os mencionados tributos não se encontram inseridos nos conceitos de receita ou faturamento, vale dizer, não refletem a geração de riqueza, mas sim são tributos indiretos (ônus fiscal),
cobrados juntamente com o preço da mercadoria ou do serviço prestado e repassados ao consumidor final. Por seu turno, observo, que a jurisprudência de nossos tribunais tem reiteradamente decidido, ao longo do tempo,
que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, compõe o preço da mercadoria ou do serviço prestado e, portanto, não
pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, que é o faturamento, consoante entendimento consolidado nas Súmulas 68 - A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS - e 94 - A parcela
relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL -, ambas do Superior Tribunal de Justiça.No entanto, a questão deve ser analisada sob o prisma da violação ao conceito de faturamento insculpido no art.
195, I, b da Constituição Federal, tarefa que incumbe, por expressa determinação constitucional, ao Supremo Tribunal Federal, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade.O artigo 195 da Constituição Federal, em
sua redação original, estabelecia que:Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; II - dos trabalhadores;Com a promulgação da Emenda
Constitucional n. 20/98, o citado dispositivo passou a contar com a seguinte redação:Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos
provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo
empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)Como se observa dos dispositivos constitucionais acima transcritos, antes do advento da Emenda Constitucional n. 20/98, a Constituição Federal previa expressamente no seu art. 195, I, a instituição de contribuição
social incidente sobre o faturamento e, após o advento da Emenda Constitucional n. 20/98, passou a prever a incidência da referida contribuição sobre a receita ou o faturamento.O Supremo Tribunal Federal, no julgamento
da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 1/1 - DF, consolidou o entendimento de que os conceitos de faturamento e receita bruta para fins fiscais não diferem, na medida em que ambos equivalem ao produto de
todas as vendas.Nesse passo, constata-se que as Leis Complementares n. 7/1970 e n. 70/1991 e as Leis n. 9.715/1998, 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/2003, ao não permitirem a exclusão do ICMS da base de
cálculo das indigitadas contribuições sociais, determinam a incidência dos tributos sobre valores que não integram a receita bruta ou o faturamento do contribuinte.Assim, se o conceito de faturamento corresponde à receita
bruta da empresa, entendida esta como o total das vendas de mercadorias e prestação de serviços, não há como o legislador ordinário modificar tais conceitos e incluir outras receitas que não aquelas já mencionadas, ante a
ausência de competência tributária para a instituição de contribuição social com base de cálculo não prevista no art. 195, inciso I, da Constituição.O ISS, cujo ônus recai sobre o consumidor final dos serviços prestados, é
um imposto indireto que é arrecadado pelo contribuinte do PIS e da COFINS de forma agregada ao valor desses serviços e, posteriormente, repassado à Fazenda Pública Municipal, que é o sujeito ativo daquela relação
tributária.Vê-se, então, que o referido tributo municipal, de fato, não integra a receita bruta ou o faturamento da pessoa jurídica tributada pelo PIS e pela COFINS, na medida em que os valores relativos àquele apenas
transitam pelo seu caixa, arrecadados do consumidor final e transferidos à Fazenda Municipal.Atente-se que o egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, por maioria de
votos, decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, entendendo o Ministro Marco Aurélio, relator do processo, estar configurada a violação ao artigo 195, I, b, da Constituição
Federal, fundamentando, em síntese, que a base de cálculo da COFINS deve ser formada pela soma dos valores resultantes das operações de venda e/ou de prestação de serviços. Dessa forma, não pode a contribuição
incidir sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Igualmente a decisão do c. STF abrange a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o ISS, tal qual o ICMS, não detém
natureza de receita ou faturamento, mas sim de ônus fiscal.O entendimento da Corte alcança também a contribuição para o PIS, posto que igual o raciocínio utilizado para justificar a não inclusão do ICMS na base da
COFINS deve ser utilizado para a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS. Por relevante, trago à colação trechos do voto do relator Ministro Marco Aurélio, e ementa emanada da r. decisão:(...)Há de se
examinar, assim, se a conclusão a que chegou a Corte de origem, refutando a defesa sobre a inconstitucionalidade de ter-se a incidência do tributo sobre o ICMS, incluindo este no que se entende como faturamento,
conflita, ou não, com o dispositivo constitucional.(...)A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil
ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de
noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que
tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da
competência de unidade da Federação.(...)Conforme salientado pela melhor doutrina, a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas. A
contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins.(...)Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como
salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota, em CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - PROBLEMAS JURÍDICOS,
que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base
de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa.(...)Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para,
reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o
faturamento, o valor correspondente ao ICMS.TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a
tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a
Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.(STF, RE 240785/MG, Ministro Relator: Marco Aurélio, Plenário, 08.10.2014)Destarte, afigura-se contrária
à norma inserta no art. 195, I, b, da Constituição Federal, a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda que aquele seja tributo indireto e esteja incluído no preço da mercadoria ou do serviço prestado,
uma vez que é suportado pelo consumidor final e constitui receita do Fisco e não faturamento ou receita do contribuinte do PIS e da COFINS.Assim, reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de
cálculo do PIS e da COFINS, é devida também a exclusão do ISS da base de cálculo das aludidas contribuições, pois o ISS, assim como o ICMS, não integra a receita ou o faturamento da impetrante. Logo, os
recolhimentos efetuados pela parte autora a esse título, por configurarem pagamentos indevidos, são passíveis de compensação.Os valores a serem compensados deverão ser atualizados pelos mesmos índices adotados pelo
Fisco para a correção dos seus créditos tributários.No mais, a compensação deverá observar o regime previsto na atual redação do art. 74 da Lei n. 9.430/1996 e demais normas regulamentares.PRESCRIÇÃONos
tributos sujeitos à homologação, quando não houver a homologação expressa e até o advento da Lei Complementar nº 118/2005, a prescrição do direito de pleitear a restituição ou a compensação só ocorre após o decurso
do prazo de 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais 5 (cinco) anos, contados da data em que ocorreu a chamada homologação tácita. Assim, o prazo prescricional, para se requerer a restituição da
contribuição recolhida indevidamente, consuma-se após decorridos cinco anos, contados do prazo final da homologação.No entanto, a Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, estabeleceu que, para efeito de
interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1º do art. 150 do
referido código, deslocando, por conseguinte, o termo a quo do prazo prescricional e limitando o referido prazo a 5 (cinco) anos.Apreciando a questão, o Supremo Tribunal Federal firmou posicionamento no sentido de que
referida norma, a despeito de intitular-se interpretativa, não é aplicável retroativamente, restringindo a sua incidência às ações ajuizadas após 09 de junho de 2005, considerando a vacatio legis estabelecida no art. 4º da LC
118/2005.Confira-se a esse respeito o julgado proferido pelo Plenário do STF no Recurso Extraordinário - RE n. 566.621, no regime do art. 543-B do Código de Processo Civil, assim ementado:DIREITO TRIBUTÁRIO
- LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA
DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando
do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de
10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa,
tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei
nova.Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e
aplicação.A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo
então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em
seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça.Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido
relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal.O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas
que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a
aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário.Reconhecida a inconstitucionalidade art.
4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de
2005.Aplicação do art. 543-B, 3º, do CPC aos recursos sobrestados.Recurso extraordinário desprovido.(RE 566621/RS, RE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relatora Min. ELLEN GRACIE, STF, Plenário,
04.08.2011)Dessa forma, tendo sido ajuizado este Mandado em 19.12.2016, encontra-se prescrito o direito de pleitear a repetição ou a compensação dos tributos pagos antes de 19.12.2011 (art. 240, 1º do CPC).DA
COMPENSAÇÃOReconhecida a não incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, a impetrante deve ser desobrigada do seu recolhimento, assim como
os recolhimentos efetuados a esses títulos no quinquênio que antecedeu o ajuizamento desta ação configuram pagamentos indevidos.Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça assentou, no julgamento do Recurso Especial REsp n. 1.164.452/MG, que, no caso de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do
Código Tributário Nacional.O referido recurso especial, representativo de controvérsia, foi julgado de acordo com a sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil e, portanto, deve balizar o julgamento de todos
os outros recursos com fundamento em idêntica questão de direito, bem como implica na denegação de seguimento aos recursos sobrestados na origem, que se refiram a julgados coincidentes com a orientação do STJ, e o
reexame daqueles que divergirem da orientação dessa Corte.Confira-se a ementa do referido julgado:TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO
ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104?2001. 1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da
Fazenda e do contribuinte. Precedentes.2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, conforme prevê o
art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104?2001. Precedentes. 3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito
ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08?08.(RECURSO ESPECIAL Nº 1.164.452 - MG, STJ, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe: 02/09/2010)Os valores a serem
compensados deverão ser atualizados, desde a data do pagamento indevido, pelo mesmo índice adotado pelo Fisco para a correção dos seus créditos tributários, que neste caso corresponde somente à Taxa Selic, eis que
esta compreende juros de mora e atualização monetária (v.g. REsp 935.311/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 18.9.2008; EREsp 801060/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira
Seção, DJe 01/02/2011).É a fundamentação necessária.DISPOSITIVOPelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I do Código de Processo Civil e
CONCEDO A SEGURANÇA DEFINITIVA para o fim de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante aos recolhimentos da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS e do Programa de Integração Social - PIS, com a inclusão, na sua base de cálculo, do valor relativo ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, bem como para assegurar-lhe o direito de efetuar a
compensação das diferenças dos recolhimentos efetuados a partir de 19.12.2011, provenientes do valor do ISS indevidamente incluído na base de cálculo da COFINS e do PIS, com os tributos administrados pela
Secretaria da Receita Federal, observando-se o disposto no artigo 74 da Lei n. 9.430/1996 e no artigo 26, parágrafo único da Lei n. 11.457/2007, bem como a prescrição quinquenal, conforme fundamentação acima.À
autoridade impetrada resta garantido o direito de fiscalização da impetrante quanto à compensação, especialmente quanto à sua adequação aos termos desta sentença.Não há condenação em honorários advocatícios, nos
termos do artigo 25 da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009.Custas ex lege.Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 14, 1º, Lei n. 12.016/2009).Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Oficie-se.
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 03/07/2017
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