TRT22 27/05/2014 - Pág. 87 - Judiciário - Tribunal Regional do Trabalho 22ª Região
1481/2014
Data da Disponibilização: Terça-feira, 27 de Maio de 2014
Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região
concretização não se subordina exclusivamente à conveniência dos
poderes institucionalizados, haja vista a existência de um sistema
constitucional destinado a garantir sua força normativa (CF, art. 37,
I, II, III e IV). Acerca da força normativa do princípio do concurso
público, há de ser considerado que "O reconhecimento de um direito
subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da
Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das
normas que regem os certames, com especial observância dos
deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos
cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é
fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias
fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio". Nesse
sentido, "[...] o direito à nomeação representa também uma garantia
fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público"
(STF, RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal
Pleno, j. 10/8/2011, DJe-189 DIVULG 30-9-2011 PUBLIC 3-10-2011
EMENT VOL-02599-03 PP-00314). Com essa perspectiva,
objetivando conferir efetividade ao princípio do concurso, a
jurisprudência tem evoluído no sentido de mitigar a
discricionariedade administrativa quanto à nomeação dos
concursados, cuja evolução pode ser assim sintetizada: aos
aprovados reconhecia-se mera expectativa de nomeação; essa
expectativa convertia-se em direito subjetivo quando preterida a
ordem de classificação; o concursado dentro das vagas possui
direito à nomeação dentro do prazo de validade do concurso; o
concursado possui direito à nomeação quando comprovada a
necessidade do serviço com a contratação de terceiros. No caso, o
acervo probatório demonstra que a recorrida obteve aprovação em
concurso para o cargo de enfermeira dentro das vagas previstas no
edital (p. 36), sendo classificada em 5º lugar (p. 37), e que o
município vem contratando profissionais de forma irregular, a título
precário. Ademais, embora o edital contemple apenas seis vagas, a
lei municipal, avaliando a real necessidade do serviço, criou dez
cargos de enfermeiro. De fato, no relatório elaborado pela
Secretaria Municipal de Saúde quanto às atividades do Programa
Saúde da Família, realizado no primeiro trimestre de 2013, constata
-se a existência de oito equipes de trabalho, em cada uma
constando um enfermeiro (p. 102/123), situação que demonstra
claramente que as seis vagas disponibilizadas no edital não se
mostram suficientes ao atendimento da demanda. Sobre a questão,
o STF assentou que não causa grave lesão à ordem pública
decisão judicial que determina a observância da ordem de
classificação do concurso público quando demonstrada a
necessidade de nomeação de candidatos diante da contratação de
trabalhadores temporários (SS-AgR 4196, Rel. Min. Cezar Peluso,
DJe 27.8.2010). No mesmo sentido, a decisão no AIAgR 440.895,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 20.10.2006, concluindo que "uma
vez comprovada a existência da vaga, sendo preenchida, ainda que
precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato
aprovado em concurso". Portanto, em consonância com a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, na contratação de
trabalhadores precários, sob a formação de contratação temporária,
terceirização ou "pejotização", essa circunstância, quando existente
candidato classificado em concurso público, configura a preterição
na ordem de classificação, implicando o direito subjetivo à
nomeação do candidato preterido (STF, Súmula 15). Essa solução
se impõe claramente quando o edital prever o número de vagas e a
administração pública não nomeia no prazo de validade do
concurso o aprovado dentro das vagas ou quando nomeia pessoa
fora da ordem de classificação. Com mais razão ainda quando a
preterição ocorre em razão de contratação de terceiros a
demonstrar manifesta necessidade de pessoal para prestação de
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serviços públicos essenciais. Acrescente-se que, como
demonstrado no acervo probatório, o município necessita, no
mínimo, de oito enfermeiros para atender à demanda do Programa
Saúde da Família, já que está prevista a existência de um
profissional em cada equipe de trabalho. Assim, encontrando-se a
recorrida na 5ª colocação e havendo dez cargos criados por lei
municipal, bem como demonstrada a contratação precária de
profissionais para o exercício das mesmas atribuições, resta
inequívoco que a mesma possui direito subjetivo à nomeação para
o respectivo cargo. Ademais, o município recorrente não impugna
especificamente a argumentação inicial tampouco o acervo
probatório produzido, limitando-se a sustentar a existência de ação
judicial e administrativa, esta junto ao Tribunal de Contas do Estado,
bem como a inconstitucionalidade da lei municipal. Esses
argumentos foram examinados e decididos na sentença, no sentido
de que ultrapassado o período vedado por lei eleitoral para
contratação de pessoal pelos entes públicos, inexiste qualquer
proibição legal à nomeação, não havendo que se falar em
ilegalidade do certame público, tampouco de inconstitucionalidade
de lei municipal, que não foram demonstrados. Particularmente, em
relação à alegada existência de decisão liminar em ação cautelar,
AC-000553- 72.2011.8.18.0135, esta ajuizada perante a Justiça
Estadual que teria determinado a suspensão do concurso e obstado
a nomeação de candidatos, seu objeto limita-se a questões relativas
à prova de títulos do cargo de dentista, cujo deslinde culminou com
sua extinção sem resolução do mérito, por perda de objeto pelo não
ajuizamento da ação principal no prazo legal, revogando-se a
liminar anteriormente deferida (p. 57). Por fim, impende registrar
que a jurisprudência é pacífica ao considerar que não se configura
preterição quando a Administração Pública efetua nomeações de
candidatos em cumprimento a decisão judicial. Da mesma forma,
configura a presunção de existência de disponibilidade orçamentária
quando ocorre a preterição da ordem de classificação em razão da
contratação temporária. Isso porque "Não há risco de grave lesão à
ordem pública na decisão judicial que determina seja observada a
ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar a
preterição de concursados pela contratação de temporários, quando
comprovada a necessidade de serviço" (STF, SS-AgR 4189, Rel.
Min. Cezar Peluso, DJe 13.8.2010). Logo, confirma-se a sentença
que determina a nomeação e posse da recorrida. ".
(Desembargador Relator Arnaldo Boson Paes)
A presente demanda versa sobre candidata que prestou concurso
público tendo sido classificada na 5ª posisão, para o cargo de
enfermeira dentro das vagas previstas no edital . O acervo
probatório demonstra que o município vem contratando
profissionais de forma irregular, a título precário. Ademais, embora o
edital contemple apenas seis vagas, a lei municipal, avaliando a real
necessidade do serviço, criou dez cargos de enfermeiro.
Restou decidido no acórdão que em consonância com a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, na contratação de
trabalhadores precários, sob a formação de contratação temporária,
terceirização ou "pejotização", essa circunstância, quando existente
candidato classificado em concurso público, configura a preterição
na ordem de classificação, implicando o direito subjetivo à
nomeação do candidato preterido (STF, Súmula 15).
Ressalte-se que a arguição de inconstitucionalidade de lei não
constitui hipótese de admissibilidade do recurso, a teor do art. 896,
da CLT.
Imprestável a alegação de afronta à Súmulado STF, pois tais
matérias não se caracterizam na hipótese do art. 896, a, da CLT.
Inadmito, pois, a revista.