TST 20/04/2021 - Pág. 4895 - Judiciário - Tribunal Superior do Trabalho
3205/2021
Data da Disponibilização: Terça-feira, 20 de Abril de 2021
Tribunal Superior do Trabalho
trabalhadores exclusivos no porto;
4 - a SOPH defendeu a regularidade de toda a contratação dos
trabalhadores perante o Tribunal de Contas do Estado de Rondônia
- TCE-RO e perante a sociedade;
5 - o caso somente fora a julgamento recentemente no âmbito do
TCE-RO, não havendo razão para a demissão pretérita
(anteriormente ao julgamento final);
5.1 - havia um prazo de 180 para regularização, o que não fora
observado pela SOPH, posto que demitiu o Reclamante
imediatamente;
5.2 - ainda de forma imediatista, a Reclamada procedeu o
preenchimento do cargo de forma precária, inclusive com
estagiários;
6 - também de forma não criteriosa houve recontratação de 2 (dois)
demitidos, preterindo o Reclamante;
7 - por fim, e não mesmo importante, denota-se a confissão ficta e
real da Reclamada, por admitir a recontratação de pessoal demitido,
bem como por defender a regularidade do certame no TCE.
8 - também houve admissão quanto a permanecia do posto de
trabalho, inclusive com outras pessoas laborando.
9 - a atividade do Reclamante é privativa, e possui reserva de
mercado à sua categoria;
10 - a preposta confirmou efetivamente as atividades do
Reclamante para a SOPH demonstrando a exclusividade das
tarefas no porto - ata de audiência da instrução:
Afirma ter havido precedente favorável nos autos do processo n.
(0001001-12.2017.5.14.0001).
Aduz, quanto ao acórdão do TCE, que a SOPH apenas o utilizou
para prejudicar o reclamante, tendo-o dispensado, de imediato, e
não no prazo de 180 dias, deixando de realizar o concurso público e
realizando nova contratação irregular. Pugna pela reforma da r.
decisão recorrida.
Ao exame.
O ponto central da celeuma diz respeito à contratação irregular de
mão de obra perpetrada pela reclamada, pessoa jurídica de direito
público, inegavelmente jungida aos ditames e princípios
estabelecidos no art. 37, II, da CF/88.
A Sociedade de Portos e Hidrovias do Estado de Rondônia - SOPH,
integra a Administração Pública Indireta estadual, de forma que o
ingresso de pessoal em seu quadro, salvo as exceções legalmente
previstas - nomeação para exercício de cargo comissionado e
contratações emergenciais e temporárias para atendimento de
excepcional interesse público, sempre observados os normativos da
espécie -, deve ter por precedente, o indispensável concurso
público.
Está incontroverso nos autos que a contratação do reclamante se
deu por meio de análise de currículos dos trabalhadores registrados
no OGMO - Órgão Gestor de Mão de Obra. Em que pese o art. 40,
caput, da Lei 12.815 de 2013, dispor que o trabalho portuário, nos
portos organizados, será realizado por trabalhador avulso com
vínculo de emprego por prazo determinado e por trabalhador
portuário avulso, tal dispositivo não exime a administração pública
da observância do quanto preceitua do art. 37, II, da CF/88.
Com efeito e nos termos do que estabelece ao art. 37, § 2º, "A não
observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do
ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.".
Não há dúvidas quanto à nulidade de ato de contratação sem o
regular concurso público tendo o e.TST, sumulado seus efeitos:
SÚMULA 363
CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ
19, 20 e 21.11.2003 A contratação de servidor público, após a
CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra
Código para aferir autenticidade deste caderno: 165626
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óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito
ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número
de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo,
e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Eis os fundamentos da r. sentença, que se mostram irreparáveis:
Conforme previsto na Lei 729 de 14/07/1997, que criou a SOPH de
Rondônia, a reclamada é uma Empresa Pública e por isso, por
integrar a Administração Pública Indireta, deve obedecer as
disposições constantes no art. 37 da Constituição Federal com a
contratação dos seus empregados mediante a realização de
concurso público.
O art. 40 da Lei 12.815 de 2013, dispõe que o trabalho portuário,
nos portos organizados, será realizado por trabalhador avulso com
vínculo de emprego por prazo determinado e por trabalhador
portuário avulso.
Vejamos o seu teor:
"Art. 40. O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de
carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos
portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com
vínculo empregatício por prazo indeterminado e por trabalhadores
portuários avulsos.
A contratação de trabalhadores portuários de capatazia, bloco,
estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de
embarcações com vínculo empregatício por prazo indeterminado
será feita exclusivamente dentre trabalhadores portuários avulsos
registrados."
A Convenção 137 da OIT dispõe que "incumbe à política nacional
estimular todos os setores interessados para que assegurem aos
portuários, na medida do possível, um emprego permanente ou
regular." (art. 1º), ou seja, o Estado deve estimular para que seja
assegurado ao trabalhador portuário um emprego permanente ou
regular, na medida do possível.
De fato, não há dúvidas que o autor, trabalhador avulso, fora
contratado pela reclamada como empregado por prazo
indeterminado, conforme permitido pelo art. 40 da Lei 12.815 de
2013, porém, é evidente que houve a inobservância do requisito
constitucional da realização de concurso público para ingresso de
empregado no quadro de pessoal da reclamada.
Logo, era permitido à reclamada contratar trabalhador portuário com
vínculo empregatício, consoante permissivo do art. 40 da Lei de
Modernização dos Portos e fomentado pela Convenção 137 da OIT,
mas desde que observasse o princípio do concurso público (art. 37,
II e § 2º, da CRFB).
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia
aprovação em concurso público, encontra óbice no art. 37, II e § 2º,
da CF. Assim também é o entendimento constante na Súmula 363
do TST.
E foi a partir dessa situação que o TCE/RO considerou ilegal o
Edital de Processo Seletivo nº 001/2014, realizado no âmbito da
Sociedade de Portos e Hidrovias do Estado de Rondônia- SOPH,
em razão da violação da regra do concurso público (ID. 27C453e).
Vejamos:
"ACORDAM os Senhores Conselheiros do Tribunal de Contas do
Estado de Rondônia, em consonância com o Voto do Relator,
CONSELHEIRO JOSÉ EULER POTYGUARA PEREIRA DE
MELLO, por unanimidade de votos, em:
I - CONSIDERAR ILEGAL COM PRONÚNCIA DE NULIDADE o
Edital de Processo Seletivo Simplificado nº 001/2014, realizado no
âmbito da Sociedade de Portos e Hidrovias do Estado de Rondônia
- SOPH, em razão da violação à regra do concurso público.
II - DETERMINAR ao atual Presidente da SOPH, Senhor Leudo
Buriti de Sousa, ou a quem o suceda ou substitua, na forma da lei,