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Poder Executivo ● 26/10/2019 ● Diário Oficial do Estado de Pernambuco

Recife, 26 de outubro de 2019

Diário Oficial do Estado de Pernambuco - Poder Executivo

industrialização, já que somente o montante de energia elétrica utilizada no processo de industrialização de produtos é que autorizaria a
utilização do crédito ao contribuinte comercial, ou seja, somente a energia elétrica utilizada na produção dos produtos tributados é que
está amparada por esse dispositivo, o restante da energia elétrica utilizada, por exemplo, no setor administrativo do estabelecimento
comercial, não teria direito à tomada desse crédito. O contribuinte, portanto, ficaria restrito somente à parcela consumida. Para tanto,
o estabelecimento deveria possuir dois relógios medidores de energia elétrica no estabelecimento comercial. Um relógio medidor de
energia elétrica será para a parte de produção de bens do estabelecimento e a outra parte do seu processo de industrialização, dando
a certeza da quantia de quilowatts utilizados para o processo de industrialização e não haverá equívocos no momento do valor a ser
creditado. E até mesmo, o impugnante poderia ter um laudo técnico contemporâneo à data dos fatos que demonstrasse a parte referente
ao ICMS decorrente da energia elétrica utilizada em seu estabelecimento no processo de industrialização, passível de creditamento
nos termos da legislação em vigor. Acontece que o impugnante não demonstrou possuir relógios medidores diferenciados, um para
o processo de industrialização e outro para as outras atividades, nem possuir laudo técnico da época que apontasse o montante de
energia elétrica utilizada no processo de industrialização. Conforme fundamentou a decisão singular, “no caso dos autos, a impugnante
não demonstrou a origem dos créditos utilizados, tendo apenas arguido seu direito ao aproveitamento de forma genérica, sem qualquer
comprovação acerca da existência dos créditos relativos à atividade de industrialização. Com efeito, o contribuinte teve ciência acerca
dos fatos denunciados, portanto sabia quais campos e períodos eram objetos de contestação por parte do fiscal, de forma que caberia a
ele indicar a devida escrituração dos créditos em seus livros fiscais, comprovando a origem, o que lhe era plenamente possível. Quanto
ao argumento da inaplicabilidade pelo fato de a Lei nº 15.600/2015 ter sido inicialmente publicada em outubro de 2015 com previsão
de vigência imediata e, no dia seguinte, republicada com a previsão de vigência imediata, mas produção de efeitos somente a partir
de 1º/1/2016, que segundo o recorrente implicaria a inexistência de penalidade prevista para a infração, não tem como prosperar. A
prevalecer “a lógica utilizada, considerando-se que a segunda lei publicada seria lei inteiramente nova, a primeira vigeria com efeitos
desde a sua publicação, conforme previsão nela contida. A segunda, idêntica em tudo menos no marco inicial de produção de efeitos, teria
efeitos a partir do exercício seguinte. Na prática, então, o efeito – as novas tipificações e quantificações de penalidades – seria imediato,
de acordo com a primeira; e iguais disposições passariam (continuariam) a ter efeito no dia 1º/1/2016, de acordo com a segunda. Não
haveria, pois, nenhuma alteração; entre uma e outra, produziria integrais efeitos a Lei nº 11.514/1997 com as alterações promovidas
pela Lei nº 15.600/2015, conforme a primeira publicação. Se apenas as disposições em contrário são revogadas, a republicação de
conteúdo equivalente ao da lei publicada não impede a produção de efeitos da primeira norma estabelecida. Seguindo-se a lógica da
defesa, a única conclusão possível é a respeito da inocuidade da republicação. Inicialmente, registra-se que a instância singular enfrentou
no julgamento a premissa do autuante de que não haveria direito ao crédito de ICMS-energia para supermercados. A instância a quo
fundamentou que “nos casos de créditos relativos à aquisição de energia elétrica por supermercados que realizam tanto atividades
comercial como industrial, é entendimento do Pleno deste Tribunal a necessidade de haver dois medidores no estabelecimento a fim
de diferenciar o consumo das atividades, ou mesmo a existência de laudos técnicos que atestem a proporção da energia consumida
pelos processos industriais, pois só é suscetível de aproveitamento o crédito decorrente da aquisição de energia elétrica exclusivamente
utilizada na atividade industrial, Acórdão Pleno n° 20/2017(01)”. O fato da autoridade autuante ter entendimento que supermercados não
teria direito ao crédito das atividades de industrialização não torna o auto de infração nulo. É dever do Fisco apontar o fato e a instância
julgadora analisá-lo e emitir um juízo de valor. Foi o que fez a instância julgadora a quo. Diante dos fatos narrados pelo Fisco, emitiu um
juízo de valor de que seria possível o aproveitamento do crédito de energia elétrica, desde que houvesse comprovação da utilização no
processo industrial. Por outro lado, o argumento de que o Fisco inverteu o ônus da prova não corresponde à realidade fática dos autos. O
Fisco apontou que o recorrente não teria direito ao crédito fiscal de energia elétrica por sua atividade ser comercial. Caberia ao recorrente
comprovar que existiria atividade de industrialização e indicar o valor da energia consumida neste processo, sendo sucumbente perante
as regras do ônus probandi. Quanto à Remessa Necessária, é de se negar provimento, pois a redução do crédito tributário decorreu
da mudança legislativa, pelo que se impõe a retroatividade da lei mais benéfica, com fulcro no art. 106, II, “c”, CTN. A Lei 15.600/2015
alterou a redação do art. 10 da Lei nº 11.514/97, tendo sido revogada a alínea “c”, V, do dispositivo supramencionado, mas manteve o
tipo infracional na alínea “f” do mesmo artigo e inciso, sendo o valor reduzido para 90% do crédito fiscal utilizado. A 2ª Turma Julgadora,
no exame e julgamento do processo acima identificado e por suas razões, ACORDA, por unanimidade de votos, em conhecer dos
Recursos Ordinários do autuado, bem como da Remessa Necessária, e negar provimento, para confirmar a decisão recorrida pelos seus
próprios fundamentos.
RECURSO ORDINÁRIO REF. AI SF 2012.000001824067-05 TATE 00.612/14-6. RECORRENTE: BOMPREÇO SUP. DO NORDESTE
LTDA. I.E.: 0001050-23. ADV: Dr. ALEXANDRE DE ARAÚJO ALBUQUERQUE, OAB/PE 25.108 E OUTROS. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº
0092/2019(02). RELATOR: JULGADOR MARCONI DE QUEIROZ CAMPOS. EMENTA: 1. ICMS. 2. USO IRREGULAR DE CRÉDITO
FISCAL. 3. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA POR EMPRESA COMERCIAL VAREJISTA. 4. UTILIZAÇÃO DO CRÈDITO DE ENERGIA
ELÉTRICA SÓ É POSSÍVEL SE CONSUMIDA NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. 5. PARA FAZER JUS AO CRÉDITO DO ICMS
NÃO BASTA A EMPRESA AUTUADA SIMPLESMENTE ALEGAR, MAS TERIA QUE COMPROVAR OS REQUISITOS LEGAIS PARA
APROVEITAMENTO DO CRÉDITO. REGULAR PRODUÇÃO DE EFEITOS DA LEI Nº 15.600/2015 A PARTIR DE 1º/1/2016, E VALIDADE
DAS DISPOSIÇÕES ORIGINAIS DA LEI Nº 11.514/1997 ATÉ ESTA DATA. VEDAÇÃO LEGAL À ANÁLISE DE CONSTITUCIONALIDADE
DE ATO NORMATIVO VIGENTE (ART. 4º, § 10, LEI Nº 10.654/1991) E CARÁTER OBJETIVO DA RESPONSABILIDADE POR
INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA (ART. 136, CTN). CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO E REMESSA
NECESSÁRIA. CONHECIDOS E NEGADOS PROVIMENTO. A princípio o estabelecimento comercial poderia utilizar o crédito de energia
elétrica no processo de industrialização, como por exemplo, a desenvolvida na padaria e no processo de conservação de alimentos,
quando imprescindível. Acontece que o recorrente não demonstrou que o crédito de energia glosado foi de fato utilizado no processo de
industrialização, já que somente o montante de energia elétrica utilizada no processo de industrialização de produtos é que autorizaria a
utilização do crédito ao contribuinte comercial, ou seja, somente a energia elétrica utilizada na produção dos produtos tributados é que
está amparada por esse dispositivo, o restante da energia elétrica utilizada, por exemplo, no setor administrativo do estabelecimento
comercial, não teria direito à tomada desse crédito. O contribuinte, portanto, ficaria restrito somente à parcela consumida. Para tanto,
o estabelecimento deveria possuir dois relógios medidores de energia elétrica no estabelecimento comercial. Um relógio medidor de
energia elétrica será para a parte de produção de bens do estabelecimento e a outra parte do seu processo de industrialização, dando
a certeza da quantia de quilowatts utilizados para o processo de industrialização e não haverá equívocos no momento do valor a ser
creditado. E até mesmo, o impugnante poderia ter um laudo técnico contemporâneo à data dos fatos que demonstrasse a parte referente
ao ICMS decorrente da energia elétrica utilizada em seu estabelecimento no processo de industrialização, passível de creditamento
nos termos da legislação em vigor. Acontece que o impugnante não demonstrou possuir relógios medidores diferenciados, um para
o processo de industrialização e outro para as outras atividades, nem possuir laudo técnico da época que apontasse o montante de
energia elétrica utilizada no processo de industrialização. Conforme fundamentou a decisão singular, “no caso dos autos, a impugnante
não demonstrou a origem dos créditos utilizados, tendo apenas arguido seu direito ao aproveitamento de forma genérica, sem qualquer
comprovação acerca da existência dos créditos relativos à atividade de industrialização. Com efeito, o contribuinte teve ciência acerca
dos fatos denunciados, portanto sabia quais campos e períodos eram objetos de contestação por parte do fiscal, de forma que caberia a
ele indicar a devida escrituração dos créditos em seus livros fiscais, comprovando a origem, o que lhe era plenamente possível. Quanto
ao argumento da inaplicabilidade pelo fato de a Lei nº 15.600/2015 ter sido inicialmente publicada em outubro de 2015 com previsão
de vigência imediata e, no dia seguinte, republicada com a previsão de vigência imediata, mas produção de efeitos somente a partir
de 1º/1/2016, que segundo o recorrente implicaria a inexistência de penalidade prevista para a infração, não tem como prosperar. A
prevalecer “a lógica utilizada, considerando-se que a segunda lei publicada seria lei inteiramente nova, a primeira vigeria com efeitos
desde a sua publicação, conforme previsão nela contida. A segunda, idêntica em tudo menos no marco inicial de produção de efeitos, teria
efeitos a partir do exercício seguinte. Na prática, então, o efeito – as novas tipificações e quantificações de penalidades – seria imediato,
de acordo com a primeira; e iguais disposições passariam (continuariam) a ter efeito no dia 1º/1/2016, de acordo com a segunda. Não
haveria, pois, nenhuma alteração; entre uma e outra, produziria integrais efeitos a Lei nº 11.514/1997 com as alterações promovidas
pela Lei nº 15.600/2015, conforme a primeira publicação. Se apenas as disposições em contrário são revogadas, a republicação de
conteúdo equivalente ao da lei publicada não impede a produção de efeitos da primeira norma estabelecida. Seguindo-se a lógica da
defesa, a única conclusão possível é a respeito da inocuidade da republicação. Inicialmente, registra-se que a instância singular enfrentou
no julgamento a premissa do autuante de que não haveria direito ao crédito de ICMS-energia para supermercados. A instância a quo
fundamentou que “nos casos de créditos relativos à aquisição de energia elétrica por supermercados que realizam tanto atividades
comercial como industrial, é entendimento do Pleno deste Tribunal a necessidade de haver dois medidores no estabelecimento a fim
de diferenciar o consumo das atividades, ou mesmo a existência de laudos técnicos que atestem a proporção da energia consumida
pelos processos industriais, pois só é suscetível de aproveitamento o crédito decorrente da aquisição de energia elétrica exclusivamente
utilizada na atividade industrial, Acórdão Pleno n° 20/2017(01)”. O fato da autoridade autuante ter entendimento que supermercados não
teria direito ao crédito das atividades de industrialização não torna o auto de infração nulo. É dever do Fisco apontar o fato e a instância
julgadora analisá-lo e emitir um juízo de valor. Foi o que fez a instância julgadora a quo. Diante dos fatos narrados pelo Fisco, emitiu um
juízo de valor de que seria possível o aproveitamento do crédito de energia elétrica, desde que houvesse comprovação da utilização no
processo industrial. Por outro lado, o argumento de que o Fisco inverteu o ônus da prova não corresponde à realidade fática dos autos. O
Fisco apontou que o recorrente não teria direito ao crédito fiscal de energia elétrica por sua atividade ser comercial. Caberia ao recorrente
comprovar que existiria atividade de industrialização e indicar o valor da energia consumida neste processo, sendo sucumbente perante
as regras do ônus probandi. Quanto à Remessa Necessária, é de se negar provimento, pois a redução do crédito tributário decorreu
da mudança legislativa, pelo que se impõe a retroatividade da lei mais benéfica, com fulcro no art. 106, II, “c”, CTN. A Lei 15.600/2015
alterou a redação do art. 10 da Lei nº 11.514/97, tendo sido revogada a alínea “c”, V, do dispositivo supramencionado, mas manteve o
tipo infracional na alínea “f” do mesmo artigo e inciso, sendo o valor reduzido para 90% do crédito fiscal utilizado. A 2ª Turma Julgadora,
no exame e julgamento do processo acima identificado e por suas razões, ACORDA, por unanimidade de votos, em conhecer dos
Recursos Ordinários do autuado, bem como da Remessa Necessária, e negar provimento, para confirmar a decisão recorrida pelos seus
próprios fundamentos.
RECURSO ORDINÁRIO REF. AI SF 2013.000003714515-15 TATE 00.615/14-5. RECORRENTE: BOMPREÇO SUP. DO NORDESTE
LTDA. I.E.: 0001053-76. ADV: Dr. ALEXANDRE DE ARAÚJO ALBUQUERQUE, OAB/PE 25.108 E OUTROS. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº
0093/2019(02). RELATOR: JULGADOR MARCONI DE QUEIROZ CAMPOS. EMENTA: 1. ICMS. 2. USO IRREGULAR DE CRÉDITO
FISCAL. 3. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA POR EMPRESA COMERCIAL VAREJISTA. 4. UTILIZAÇÃO DO CRÈDITO DE ENERGIA
ELÉTRICA SÓ É POSSÍVEL SE CONSUMIDA NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. 5. PARA FAZER JUS AO CRÉDITO DO ICMS
NÃO BASTA A EMPRESA AUTUADA SIMPLESMENTE ALEGAR, MAS TERIA QUE COMPROVAR OS REQUISITOS LEGAIS PARA
APROVEITAMENTO DO CRÉDITO. REGULAR PRODUÇÃO DE EFEITOS DA LEI Nº 15.600/2015 A PARTIR DE 1º/1/2016, E VALIDADE
DAS DISPOSIÇÕES ORIGINAIS DA LEI Nº 11.514/1997 ATÉ ESTA DATA. VEDAÇÃO LEGAL À ANÁLISE DE CONSTITUCIONALIDADE
DE ATO NORMATIVO VIGENTE (ART. 4º, § 10, LEI Nº 10.654/1991) E CARÁTER OBJETIVO DA RESPONSABILIDADE POR
INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA (ART. 136, CTN). CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO E REMESSA
NECESSÁRIA. CONHECIDOS E NEGADOS PROVIMENTO. A princípio o estabelecimento comercial poderia utilizar o crédito de energia
elétrica no processo de industrialização, como por exemplo, a desenvolvida na padaria e no processo de conservação de alimentos,
quando imprescindível. Acontece que o recorrente não demonstrou que o crédito de energia glosado foi de fato utilizado no processo de
industrialização, já que somente o montante de energia elétrica utilizada no processo de industrialização de produtos é que autorizaria a
utilização do crédito ao contribuinte comercial, ou seja, somente a energia elétrica utilizada na produção dos produtos tributados é que
está amparada por esse dispositivo, o restante da energia elétrica utilizada, por exemplo, no setor administrativo do estabelecimento

Ano XCVI • NÀ 206 - 15

comercial, não teria direito à tomada desse crédito. O contribuinte, portanto, ficaria restrito somente à parcela consumida. Para tanto,
o estabelecimento deveria possuir dois relógios medidores de energia elétrica no estabelecimento comercial. Um relógio medidor de
energia elétrica será para a parte de produção de bens do estabelecimento e a outra parte do seu processo de industrialização, dando
a certeza da quantia de quilowatts utilizados para o processo de industrialização e não haverá equívocos no momento do valor a ser
creditado. E até mesmo, o impugnante poderia ter um laudo técnico contemporâneo à data dos fatos que demonstrasse a parte referente
ao ICMS decorrente da energia elétrica utilizada em seu estabelecimento no processo de industrialização, passível de creditamento
nos termos da legislação em vigor. Acontece que o impugnante não demonstrou possuir relógios medidores diferenciados, um para
o processo de industrialização e outro para as outras atividades, nem possuir laudo técnico da época que apontasse o montante de
energia elétrica utilizada no processo de industrialização. Conforme fundamentou a decisão singular, “no caso dos autos, a impugnante
não demonstrou a origem dos créditos utilizados, tendo apenas arguido seu direito ao aproveitamento de forma genérica, sem qualquer
comprovação acerca da existência dos créditos relativos à atividade de industrialização. Com efeito, o contribuinte teve ciência acerca
dos fatos denunciados, portanto sabia quais campos e períodos eram objetos de contestação por parte do fiscal, de forma que caberia a
ele indicar a devida escrituração dos créditos em seus livros fiscais, comprovando a origem, o que lhe era plenamente possível. Quanto
ao argumento da inaplicabilidade pelo fato de a Lei nº 15.600/2015 ter sido inicialmente publicada em outubro de 2015 com previsão
de vigência imediata e, no dia seguinte, republicada com a previsão de vigência imediata, mas produção de efeitos somente a partir
de 1º/1/2016, que segundo o recorrente implicaria a inexistência de penalidade prevista para a infração, não tem como prosperar. A
prevalecer “a lógica utilizada, considerando-se que a segunda lei publicada seria lei inteiramente nova, a primeira vigeria com efeitos
desde a sua publicação, conforme previsão nela contida. A segunda, idêntica em tudo menos no marco inicial de produção de efeitos, teria
efeitos a partir do exercício seguinte. Na prática, então, o efeito – as novas tipificações e quantificações de penalidades – seria imediato,
de acordo com a primeira; e iguais disposições passariam (continuariam) a ter efeito no dia 1º/1/2016, de acordo com a segunda. Não
haveria, pois, nenhuma alteração; entre uma e outra, produziria integrais efeitos a Lei nº 11.514/1997 com as alterações promovidas
pela Lei nº 15.600/2015, conforme a primeira publicação. Se apenas as disposições em contrário são revogadas, a republicação de
conteúdo equivalente ao da lei publicada não impede a produção de efeitos da primeira norma estabelecida. Seguindo-se a lógica da
defesa, a única conclusão possível é a respeito da inocuidade da republicação. Inicialmente, registra-se que a instância singular enfrentou
no julgamento a premissa do autuante de que não haveria direito ao crédito de ICMS-energia para supermercados. A instância a quo
fundamentou que “nos casos de créditos relativos à aquisição de energia elétrica por supermercados que realizam tanto atividades
comercial como industrial, é entendimento do Pleno deste Tribunal a necessidade de haver dois medidores no estabelecimento a fim
de diferenciar o consumo das atividades, ou mesmo a existência de laudos técnicos que atestem a proporção da energia consumida
pelos processos industriais, pois só é suscetível de aproveitamento o crédito decorrente da aquisição de energia elétrica exclusivamente
utilizada na atividade industrial, Acórdão Pleno n° 20/2017(01)”. O fato da autoridade autuante ter entendimento que supermercados não
teria direito ao crédito das atividades de industrialização não torna o auto de infração nulo. É dever do Fisco apontar o fato e a instância
julgadora analisá-lo e emitir um juízo de valor. Foi o que fez a instância julgadora a quo. Diante dos fatos narrados pelo Fisco, emitiu um
juízo de valor de que seria possível o aproveitamento do crédito de energia elétrica, desde que houvesse comprovação da utilização no
processo industrial. Por outro lado, o argumento de que o Fisco inverteu o ônus da prova não corresponde à realidade fática dos autos. O
Fisco apontou que o recorrente não teria direito ao crédito fiscal de energia elétrica por sua atividade ser comercial. Caberia ao recorrente
comprovar que existiria atividade de industrialização e indicar o valor da energia consumida neste processo, sendo sucumbente perante
as regras do ônus probandi. Quanto à Remessa Necessária, é de se negar provimento, pois a redução do crédito tributário decorreu
da mudança legislativa, pelo que se impõe a retroatividade da lei mais benéfica, com fulcro no art. 106, II, “c”, CTN. A Lei 15.600/2015
alterou a redação do art. 10 da Lei nº 11.514/97, tendo sido revogada a alínea “c”, V, do dispositivo supramencionado, mas manteve o
tipo infracional na alínea “f” do mesmo artigo e inciso, sendo o valor reduzido para 90% do crédito fiscal utilizado. A 2ª Turma Julgadora,
no exame e julgamento do processo acima identificado e por suas razões, ACORDA, por unanimidade de votos, em conhecer dos
Recursos Ordinários do autuado, bem como da Remessa Necessária, e negar provimento, para confirmar a decisão recorrida pelos seus
próprios fundamentos.
RECURSO ORDINÁRIO REF. AI SF 2017.000005294753-96 TATE 00.556/18-1. AUTUADA: AMBEV S.A.. IE: 0538344-70. ADV:
Dr. BRUNO NOVAES BEZERRA CAVALCANTI, OAB/PE: 19.353 E OUTROS. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº 0094/2019(02). RELATOR:
JULGADOR MARCONI DE QUEIROZ CAMPOS. EMENTA: ICMS-ST. AUTO DE INFRAÇÃO. ESTORNOS DE DÉBITO. NOTAS DE
ENTRADA INIDÔNEAS. PROCEDÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. A denúncia se refere à
utilização de crédito fiscal inidôneo decorrente de notas fiscais emitidas pelo contribuinte com a natureza de operação de devolução ou
de anulação de venda, referenciando a NFe referente a saída da mercadoria, quando estas notas fiscais de saídas estão registradas
nos LRE dos contribuintes destinatários, contradizendo os lançamentos efetuados. A autoridade autuante considerou as notas fiscais de
devolução ou de anulação de venda, inidôneas, com base no art. 87, III, § 2º do Regulamento do ICMS, Decreto 14.876/91. Inicialmente
registra-se que a alegação do Recorrente de que o Fisco utilizou-se de uma presunção, não procede. Observa-se que a denúncia está
amparada nos livros e registros fiscais do próprio recorrente e pelos destinatários das mercadorias. Evidente está que as notas fiscais
de entrada, emitidas pela recorrente, são documentos inidôneos por conter declarações de operações não realizadas de devolução ou
cancelamento de vendas, não podendo ser admitidos como suporte legal dos créditos fiscais nelas destacados e nem dos estornos
de débitos realizados, no Livro de RAICMS. Registra-se que Processo de igual teor já foi objeto de julgamento nesta mesma Turma
Julgadora, Auto de Infração SF Nº 2017.000005294644-32,TATE 00.550/18-3 e no voto condutor, o qual acompanhei ficou assentado
que: “A Recorrente alega que as mercadorias descritas nas notas fiscais não foram recebidas pelos destinatários e que registro dessas
notas, nos Livros de RE, foi um erro de escrituração dos destinatários, que não comprova a circulação dos produtos ou o fato gerador do
imposto. Todavia, para a Recorrente, os documentos que comprovam a não circulação das mercadorias ou cancelamento das operações
descritas nas notas fiscais de saídas são as notas fiscais de entradas relativas à devolução e cancelamento de vendas por emitidas.
Ocorre que, a legislação tributária estadual estabelece as formalidades ou obrigações acessórias, que deverão ser observadas para
cancelamento de NFe (Art. 129-A, V, ‘d’, ‘f’ e Portaria SF 073/03, inc. XXII) e prescreve a emissão de NF de entrada, pelo próprio
contribuinte vendedor, com direito à apropriação do imposto, na hipótese de devolução de mercadoria não entregue ao destinatário
(art. 684 do Decreto 14.876/91). Ora, o registro das notas fiscais de saída, no LRE dos destinatários, é, para o Fisco, prova suficiente
da realização das vendas promovidas pela Autuada e do fato gerador do imposto ora exigido. Por outro lado, observado, tanto pelo
adquirente como pelo vendedor, o cumprimento dos procedimentos legais prescritos para registrar e comprovar a compra e venda das
mercadorias, caberá a quem alega o ônus de comprovar a não ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 373, I e II NCPC. Sendo
assim, no caso, não é incumbência do Fisco demonstrar que as mercadorias descritas em notas fiscais de saídas, emitidas pela Autuada,
e registradas nos Livros RE dos destinatários, não foram efetivamente por estes recebidas. Registre-se, ainda, que a correspondência
dos destinatários para a Autuada, atestando a escrituração em seus Livros de RE das notas de saídas, apesar do não recebimento das
mercadorias, não pode ser admitida como prova da inocorrência do fato gerador declarado, por se tratar de declarações que informam
procedimentos não autorizados legalmente para registrar o cancelamento das operações de saídas e o não ingresso das mercadorias,
no estabelecimento. A 2ª Turma Julgadora, no exame e julgamento do processo acima identificado e por suas razões, ACORDA, por
unanimidade de votos, em conhecer dos Recursos Ordinários do autuado e negar provimento, para confirmar a decisão recorrida pelos
seus próprios fundamentos.
RECURSO ORDINÁRIO REF. AI SF 2018.000006503627-54 TATE 00.753/18-1. RECORRENTE: FERREIRA COSTA & CIA LTDA. I.E.
0087845-66: ADV: Dr. ALEXANDRE DE ARAÚJO ALBUQUERQUE, OAB/PE: 25.108 E OUTROS. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº 0095/2019(02).
RELATOR: JULGADOR MARCONI DE QUEIROZ CAMPOS. EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. INCONFORMISMO QUANTO À
MULTA APLICADA E OS JUROS LEGAIS. A MULTA APLICADA PELO FISCO ESTÁ DE CONFORMIDADE COM O QUE DETERMINA
O ARTIGO 10, VI, “A” DA LEI 11.514/97 E A ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E OS JUROS DE MORA ESTÃO CONFORME DETERMINA
O DECRETO 47.708/2018. REGULAR PRODUÇÃO DE EFEITOS DA LEI Nº 15.600/2015 A PARTIR DE 1º/1/2016, E VALIDADE DAS
DISPOSIÇÕES ORIGINAIS DA LEI Nº 11.514/1997 ATÉ ESTA DATA. VEDAÇÃO LEGAL À ANÁLISE DE CONSTITUCIONALIDADE DE
ATO NORMATIVO VIGENTE (ART. 4º, § 10, LEI Nº 10.654/1991) E CARÁTER OBJETIVO DA RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES
À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA (ART. 136, CTN). Toda a controvérsia do presente processo se refere à multa aplicada e os juros legais,
já que o valor principal foi pago antes mesmo da decisão singular. Registra-se que a multa aplicada pelo Fisco está de conformidade
com o que determina o artigo 10, VI, “a” da Lei 11.514/97 e a atualização monetária e os juros de mora está conforme determina o
Decreto 47.708/2018. Quanto ao argumento da inaplicabilidade pelo fato de a Lei nº 15.600/2015 ter sido inicialmente publicada em
outubro de 2015 com previsão de vigência imediata e, no dia seguinte, republicada com a previsão de vigência imediata, mas produção
de efeitos somente a partir de 1º/1/2016, que segundo o recorrente implicaria a inexistência de penalidade prevista para a infração, não
tem como prosperar. A prevalecer “a lógica utilizada, considerando-se que a segunda lei publicada seria lei inteiramente nova, a primeira
vigeria com efeitos desde a sua publicação, conforme previsão nela contida. A segunda, idêntica em tudo menos no marco inicial de
produção de efeitos, teria efeitos a partir do exercício seguinte. Na prática, então, o efeito – as novas tipificações e quantificações de
penalidades – seria imediato, de acordo com a primeira; e iguais disposições passariam (continuariam) a ter efeito no dia 1º/1/2016, de
acordo com a segunda. Não haveria, pois, nenhuma alteração; entre uma e outra, produziria integrais efeitos a Lei nº 11.514/1997 com as
alterações promovidas pela Lei nº 15.600/2015, conforme a primeira publicação. Se apenas as disposições em contrário são revogadas, a
republicação de conteúdo equivalente ao da lei publicada não impede a produção de efeitos da primeira norma estabelecida. Seguindo-se
a lógica da defesa, a única conclusão possível é a respeito da inocuidade da republicação”, conforme voto condutor do Processo TATE
00.740/17-9, Acórdão 2ª TJ Nº165/2017(11). A 2ª Turma Julgadora, no exame e julgamento do processo acima identificado e por suas
razões, ACORDA, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Ordinário e negar provimento, para manter a decisão recorrida
por seus próprios fundamentos.
RECURSO ORDINÁRIO REF. AI SF 2018.000009502883-12 TATE 00.027/19-7. RECORRENTE: TNG COMÉRCIO DE ROUPAS
LTDA. I.E.: 0592988-12. ADV(S): Dra. DENISE CRISTINA CÓRIO FIGUEIRA, OAB/SP: 165.615; Dra. PATRÍCIA KEILLA DE
SOUZA, OAB/SP 384.904; Dr. RAFAEL RIBEIRO ALBUQUERQUE ADRIÃO, OAB/PE: 31.896. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº 0096/2019(02).
RELATOR: JULGADOR MARCONI DE QUEIROZ CAMPOS. EMENTA: AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. OMISSÃO DE SAÍDAS.
PRESUNÇÃO. NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO ESCRITURADAS. PROCEDÊNCIA. 1. Inexistência de nulidade. Presunção
prevista em lei. 2. Omissão de saídas presumida pela não escrituração de notas fiscais de entradas, conforme previsto no art.
29, II da Lei nº 11.514/1997. 3. Recurso Ordinário do Contribuinte conhecido e negado provimento. A denúncia está devidamente
comprovada e confessada pelo recorrente de que não escriturou as notas fiscais de entradas, o que fez presumir a omissão de saídas,
conforme previsão do inciso II, do art. 29 da Lei nº 11.514/97.O recorrente poderia ter elidido a denúncia com a comprovação de que a
mercadoria encontrava-se em estoque ou de que tivesse saído com pagamento do imposto, nos termos do § 3º, I, da Lei 11.514/97 e
de tal encargo não conseguiu se desincumbir. Não existem provas nos autos de que as mercadorias, objeto da presunção, saíram com
o pagamento do imposto. Conforme registrou o julgador a quo, “a impugnante, entretanto, argumenta que as mercadorias adquiridas
por meio das notas fiscais de entrada utilizadas como fato presuntivo teriam sido consideradas nas saídas dos cupons fiscais. Todavia,
apresenta cupons fiscais de datas anteriores às das aquisições respectivas, nos quais, ademais, constam vendas”. Ademais, não
tem como vincular a mercadoria, objeto da presunção de saída, com a mercadoria que saiu através de cupom fiscal, pois são objetos
fungíveis. O recorrente sucumbiu perante as regras do ônus probandi, motivo pelo qual o Recurso interposto deve ser improvido. A 2ª
Turma Julgadora, no exame e julgamento do processo acima identificado e por suas razões, ACORDA, por unanimidade de votos,
em conhecer do Recurso Ordinário, rejeitar a preliminar de nulidade do auto de infração e negar provimento, para manter a decisão
recorrida por seus próprios fundamentos.