DOEPE 26/10/2019 - Pág. 14 - Poder Executivo - Diário Oficial do Estado de Pernambuco

Poder Executivo ● 26/10/2019 ● Diário Oficial do Estado de Pernambuco

14 - Ano XCVI • NÀ 206

Diário Oficial do Estado de Pernambuco - Poder Executivo

duplicatas quitadas, registro nos seus livros fiscais das saídas dos numerários. Registra-se que nenhuma das notas fiscais escrituradas
fez constar os dados do transportador responsável pela entrega das mercadorias, entre os quais a razão social ou nome do transportador
e a placa do veículo e veja que os volumes são altos, 50 caixas de alho, por exemplo. O fato é que o impugnante não comprovou que as
operações de fato existiram, seja através de boletos bancários, duplicatas, transferências e registros em seus livros contábeis ou fiscais,
sucumbindo perante as regras do ônus probandi. A 2ª Turma Julgadora, no exame e julgamento do processo acima identificado e por
suas razões, ACORDA, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Ordinário e negar provimento, para confirmar a decisão
recorrida pelos seus próprios fundamentos.
RECURSO ORDINÁRIO REF. AI SF 2019.000001894070-44 TATE 00.622/19-2. RECORRENTE: MÁRCIA TAVARES BARBOSA
INDÚSTRIA CERÃMICA EIRELI ME. IE: 0374799-97. ADV(S) Dr. ROMERO COELHO PINTO, OAB/PE: 15.876 E Dr. MATTHEUS
LOPES FILGUEIRA SAMPAIO, OAB/PE: 40.747. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº 0083/2019(02). RELATOR: JULGADOR MARCONI DE QUEIROZ
CAMPOS. EMENTA: ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. CONTRIBUINTE
EXCLUÍDO DO REGIME SIMPLES NACIONAL COM EFEITO RETROATIVO. NÃO CUMPRIMENTO DE PROCEDIMENTOS DA
PORTARIA SF nº 221/2015. NÃO ESCRITURAÇÃO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA. AUTO VÁLIDO. PROCEDÊNCIA. RECURSO
ORDINÁRIO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. Registra-se que são incontroversas a não escrituração das 290 Notas Fiscais e a
não adoção dos procedimentos previstos nos artigos 11 a 13 da Portaria SF nº 221/2015 (vigente à época dos fatos), conforme registrou
a julgadora singular. Também não tem respaldo legal o argumento da recorrente de que a julgadora singular não se manifestou sobre à
utilização dos créditos do Simples Nacional. Na decisão consta a fundamentação nos seguintes termos: ”Quanto aos créditos do Simples
Nacional, importa destacar também que não basta o contribuinte possuir o direito ao aproveitamento de crédito, faz-se necessário que se
proceda à devida escrituração, obedecendo-se às prescrições legais, o que também não se verificou no presente processo. Com efeito,
os créditos suscetíveis de aproveitamento são aqueles levados à apuração nos livros fiscais, pois o confronto entre débitos e créditos se
dá de forma escritural”. De fato, os créditos suscetíveis de aproveitamento são aqueles levados à apuração nos livros fiscais, para que
se realize o confronto entre débitos e créditos. Não havendo a escrituração não faz jus à utilização. A 2ª Turma Julgadora, no exame e
julgamento do processo acima identificado e por suas razões, ACORDA, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Ordinário
e negar provimento, para confirmar a decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO REF. AI SF 2015.000008143888-57. TATE 00.746/16-9. RECORRENTE:
ETRALL LOG TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA. IE: 0222579-42. ADV(S): ADALBERTO A. DE MELO NETO OAB/PE: 24.803;
HAMILTON PEREIRA DA MOTA JUNIOR, OAB/PE: 17.025 E OUTRO. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº 0084/2019(05). RELATORA: JULGADORA
IRACEMA DE SOUZA ANTUNES. EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO NÃO PREVISTO NA LEI 10.654/91.
INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL A SER CORRIGIDO NO JULGAMENTO
EMBARGADO. 1. A Lei 10.654/91, que regulamenta o processo administrativo-tributário neste Estado, não prevê os Embargos de
Declaração, como meio de o contribuinte obter esclarecimentos de decisão omissa, obscura ou contraditória. 1.1. Em razão do disposto
no art. 5º, XXXIV, ‘a’ da CF, a petição foi recebida para um acurado exame da ‘omissão’ apontada. 1.2. Tendo sido INTEMPESTIVO
o recurso contra a decisão de primeira instância, os julgadores desta Turma estavam legalmente impedidos de conhecer das razões
aduzidas pela Recorrente. Há de se considerar, contudo, que naquele julgamento foram apreciadas de ofício as arguições de nulidade do
Auto, e, especificamente, a alegação cerceamento do direito de defesa relativamente à forma de apuração do imposto lançado, conforme
fundamentação reproduzida nos itens 2.1 e 2.2 do Acórdão embargado. A 2ª TJ/TATE, no exame e julgamento do processo acima e
considerando os fatos e fundamentos resumidos, na Ementa supra, e considerando que, no julgamento embargado, não foi identificada
qualquer omissão, obscuridade ou contradição a ser suprida ou corrigida, ACORDA, por unanimidade, em manter o inteiro teor da
decisão e respectivo ACÓRDÃO.
RECURSO ORDINÁRIO REF. AI SF 2017.000004195257-98. TATE 01.049/17-8. RECORRENTE: CBL ALIMENTOS S/A. (BETANIA
LACTEOS S/A). IE: 0346162-92. ADV: FRANCISCO ALEXANDRE DOS SANTOS LINHARES, OAB/CE: 15.361 e OUTROS.
ACÓRDÃO 2ª TJ Nº 0085/2019(05). RELATORA: JULGADORA IRACEMA DE SOUZA ANTUNES. EMENTA: DESNECESSÁRIA
A INTERPOSIÇÃO DE REEXAME NECESSÁRIO. EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM VALOR INFERIOR AO LIMITE DE
ALÇADA. RECURSO ORDINÁRIO INTEMPESTIVO. NÃO CONHECIMENTO. NULIDADE DE DECISÃO SINGULAR QUE SE DECLARA
DE OFÍCIO. IMPUGNANTE NÃO INTIMADA PARA SE PRONUNCIAR SOBRE O REFAZIMENTO, ELABORADO PELO AUTUANTE,
DOS CÁLCULOS DO LANÇAMENTO INICIAL. DESCUMPRIMENTO DO DISPOSTO NOS PARÁGRAFOS 5º E 6º DO ART. 22 DA LEI
Nº 10.654/91. 1. Desnecessária a interposição do reexame necessário. O crédito tributário excluído, pelo julgador singular, foi em valor
inferior ao valor do limite de alçada estabelecido para o exercício 2019, pela Portaria SF 183/2018, para efeito de não interposição de
reexame, nos termos do Art. 75 da Lei 10.654/91 c/c o Decreto Nº 41.297/14. 2. Recurso Ordinário do contribuinte intempestivo. A decisão
impugnada foi publicada, no dia 10/08/2019, e o recurso apresentado, no dia 05/09/2019, após o prazo de 15 (quinze) dias prescrito, no
art. 14, II, ‘a’ da Lei 10.654/91. Não conhecimento. 3. Nulidade da decisão singular que se declara de ofício. Não observância do disposto
nos §§ 5º e 6º do art. 28 da Lei 10.654/91. Decisão proferida sem que o contribuinte autuado tenha sido intimado a se pronunciar sobre a
retificação dos erros de cálculo do crédito tributário inicialmente lançado, procedida pela autoridade fiscal, após as alegações da defesa.
A 2ª TJ/TATE, no exame e julgamento do processo acima indicado e considerando os fatos e fundamentos resumidos, na Ementa supra,
ACORDA, por unanimidade de votos, em declarar de ofício a nulidade da Decisão JT Nº 0168/2019(12) e determinar o retorno do
processo à primeira instância para novo julgamento, após o saneamento da irregularidade apontada.
RECURSO ORDINÁRIO REF. AI SF 2017.000005294644-32. TATE 00.550/18-3. RECORRENTE: AMBEV S.A.. IE: 0538414-17.
ADV: BRUNO NOVAES BEZERRA CAVALCANTI OAB/PE 19.353 E OUTROS. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº 0086/2019(05). RELATORA:
IRACEMA DE SOUZA ANTUNES. EMENTA: CERVEJAS E REFRIGERANTES. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS-ST COD 0116. CANCELAMENTO IRREGULAR DAS SAÍDAS ATRAVÉS DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS INIDÔNEAS PARA
ESTORNAR OS RESPECTIVOS DÉBITOS. DECLARAÇÕES INEXATAS DE DEVOLUÇÕES DE MERCADORIA. AQUISIÇÕES
REGISTRADAS NOS LIVROS DE REGISTRO DE ENTRADAS DOS DESTINATÁRIOS. NÃO COMPROVADO O ALEGADO ERRO DE
REGISTRO, NA ESCRITURAÇÃO FISCAL DOS ADQUIRENTES. INOCORRÊNCIA DE PRESUNÇÃO. 1. ICMS-ST. Não recolhimento do
imposto sobre saídas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária. Entradas registradas nos LRE/SEF dos adquirentes.
Cancelamento das vendas não comprovado. Notas Fiscais de Entradas inidôneas de devoluções, emitidas pela própria autuada, para
cancelar as operações e estornar os respectivos débitos. 2. Inocorrência de presunção. Nos tributos sujeitos à posterior homologação
da repartição fazendária, o cálculo e pagamento do imposto estão atrelados às declarações do próprio contribuinte. E, no caso, foi
a Autuada quem declarou as saídas e as devoluções das mercadorias e registrou os estornos dos débitos fiscais, assim como os
destinatários declararam as respectivas entradas nos Livros de RE. 2.1. A legislação tributária estadual estabelece as formalidades
ou obrigações acessórias, que deverão ser observadas para cancelamento de NFe (Art. 129-A, V, ‘d’, ‘f’ e Portaria SF 073/03, inc.
XXII) e prescreve a emissão de NF de entrada, pelo próprio contribuinte vendedor, com direito à apropriação do imposto, na hipótese
de devolução de mercadoria não entregue ao destinatário (art. 684 do Decreto 14.876/91). 2.2. O registro das notas fiscais de saída,
no LRE dos destinatários, é, para o Fisco, prova suficiente da realização das vendas promovidas pela Autuada e do fato gerador do
imposto ora exigido. Por outro lado, uma vez observado, tanto pelo adquirente como pelo vendedor, o cumprimento dos procedimentos
legais prescritos para registrar e comprovar a compra e venda das mercadorias, caberá a quem alega o ônus de comprovar a não
ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 373, I e II NCPC. 2.3. A correspondência dos destinatários para a Autuada, atestando
a escrituração em seus Livros de RE das notas de saídas, apesar do não recebimento das mercadorias, não pode ser admitida como
prova da inocorrência do fato gerador declarado, por se tratar de declarações que informam procedimentos não autorizados legalmente
para registrar o cancelamento das operações de saídas e o não ingresso das mercadorias, no estabelecimento adquirente. 2.4. As notas
fiscais de entrada, emitidas pela Autuada, são documentos inidôneos por conter declarações de operações não realizadas de devolução
e/ou cancelamento de vendas, não podendo ser admitidos como suporte legal dos créditos fiscais nelas destacados e nem dos estornos
de débitos realizados, no Livro de RAICMS. A 2ª TJ/TATE, no exame e julgamento do processo acima e considerando os fatos e
fundamentos resumidos, na Ementa supra, ACORDA, por unanimidade, em conhecer, mas negar provimento ao RO interposto contra
a DECISÃO JT Nº 0211/2019(11), para confirmar a procedência do lançamento e determinar o pagamento do imposto, no valor original
de R$1.296.626,69 (um milhão, duzentos e noventa e seis mil, seiscentos e vinte e seis reais e sessenta e nove centavos), acrescido dos
juros legais e da multa (100%) estabelecida no art. 10, VI, ‘h’ da Lei 11.514/97, alterada pela Lei 15.600/15.
RECURSO ORDINÁRIO REF. AI SF 2017.000005294697-44. TATE 00.552/18-6. RECORRENTE: AMBEV S.A.. IE: 0538414-17.
ADV: BRUNO NOVAES BEZERRA CAVALCANTI OAB/PE 19.353 E OUTROS. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº 0087/2019(05). RELATORA:
JULGADORA IRACEMA DE SOUZA ANTUNES. EMENTA: CERVEJAS E REFRIGERANTES. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS-ST
COD 011-6. CANCELAMENTO IRREGULAR DAS SAÍDAS ATRAVÉS DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS INIDÔNEAS
PARA ESTORNAR OS RESPECTIVOS DÉBITOS. DECLARAÇÕES INEXATAS DE DEVOLUÇÕES DE MERCADORIA. AQUISIÇÕES
REGISTRADAS NOS LIVROS DE REGISTRO DE ENTRADAS DOS DESTINATÁRIOS. NÃO COMPROVADO O ALEGADO ERRO DE
REGISTRO, NA ESCRITURAÇÃO FISCAL DOS ADQUIRENTES. INOCORRÊNCIA DE PRESUNÇÃO. 1. ICMS-ST. Não recolhimento do
imposto sobre saídas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária. Entradas registradas nos LRE/SEF dos adquirentes.
Cancelamento das vendas não comprovado. Notas Fiscais de Entradas inidôneas de devoluções, emitidas pela própria autuada, para
cancelar as operações e estornar os respectivos débitos. 2. Inocorrência de presunção. Nos tributos sujeitos à posterior homologação
da repartição fazendária, o cálculo e pagamento do imposto estão atrelados às declarações do próprio contribuinte. E, no caso, foi
a Autuada quem declarou as saídas e as devoluções das mercadorias e registrou os estornos dos débitos fiscais, assim como os
destinatários declararam as respectivas entradas nos Livros de RE. 2.1. A legislação tributária estadual estabelece as formalidades
ou obrigações acessórias, que deverão ser observadas para cancelamento de NFe (Art. 129-A, V, ‘d’, ‘f’ e Portaria SF 073/03, inc.
XXII) e prescreve a emissão de NF de entrada, pelo próprio contribuinte vendedor, com direito à apropriação do imposto, na hipótese
de devolução de mercadoria não entregue ao destinatário (art. 684 do Decreto 14.876/91). 2.2. O registro das notas fiscais de saída,
no LRE dos destinatários, é, para o Fisco, prova suficiente da realização das vendas promovidas pela Autuada e do fato gerador do
imposto ora exigido. Por outro lado, uma vez observado, tanto pelo adquirente como pelo vendedor, o cumprimento dos procedimentos
legais prescritos para registrar e comprovar a compra e venda das mercadorias, caberá a quem alega o ônus de comprovar a não
ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 373, I e II NCPC. 2.3. A correspondência dos destinatários para a Autuada, atestando
a escrituração em seus Livros de RE das notas de saídas, apesar do não recebimento das mercadorias, não pode ser admitida como
prova da inocorrência do fato gerador declarado, por se tratar de declarações que informam procedimentos não autorizados legalmente
para registrar o cancelamento das operações de saídas e o não ingresso das mercadorias, no estabelecimento adquirente. 2.4. As notas
fiscais de entrada, emitidas pela Autuada, são documentos inidôneos por conter declarações de operações não realizadas de devolução
e/ou cancelamento de vendas, não podendo ser admitidos como suporte legal dos créditos fiscais nelas destacados e nem dos estornos
de débitos realizados, no Livro de RAICMS. A 2ª TJ/TATE, no exame e julgamento do processo acima e considerando os fatos e
fundamentos resumidos, na Ementa supra, ACORDA, por unanimidade, em conhecer, mas negar provimento ao RO interposto contra
a DECISÃO JT Nº 0211/2019(11), para confirmar a procedência do lançamento e determinar o pagamento do imposto, no valor original
de R$ 93.673,08 (noventa e três mil, seiscentos e setenta e três reais e oito centavos), acrescido dos juros legais e da multa (100%)
estabelecida no art. 10, VI, ‘h’ da Lei 11.514/97, alterada pela Lei 15.600/15.
AI SF 2010.00003486502-81 TATE 00.075/11-6. AUTUADA: J MACEDO S/A. I.E.: 0355245-45. ADV: Dr. CELSO LUIZ DE OLIVEIRA,
OAB/SP: 77.977 E OUTROS. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº 0088/2019(02). RELATOR: JULGADOR MARCONI DE QUEIROZ CAMPOS.
EMENTA: ICMS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST. INCORRETA UTILIZAÇÃO DO VALOR DE PAUTA DO PRODUTO SALT
CRACKER, NOS TERMOS DOS ATOS COTEPE/ICMS NºS 2/06 E 16/07. O IMPUGNANTE DEVERIA TER RECOLHIDO O PRODUTO
SALT CRACKER (NCM 1905.9090) NO VALOR DE PAUTA REFERENTE AOS PRODUTOS “DEMAIS BISCOITOS, BOLACHAS

Recife, 26 de outubro de 2019

E MASSAS ALIMENTÍCIAS”, RECOLHENDO-O COMO SE FOSSE CREME CRACKER (NCM 1905.9020). AS BOLACHAS CREAM
CRACKER E SALT CRACKER NÃO POSSUEM IDENTIDADE SUFICIENTE PARA QUE O PREÇO DE REFERÊNCIA SEJAM IGUAIS.
RETROATIVIDADE DA LEI 15.600/2015 POR SER MAIS BENÉFICA, COM FULCRO NO ART. 106, II, “C”, CTN. PROCEDÊNCIA
PARCIAL DA DENÚNCIA. A 2ª Turma Julgadora, no exame e julgamento do processo acima identificado e por suas razões, ACORDA,
por unanimidade de votos, julgar procedente em parte a denúncia para condenar o autuado ao recolhimento do ICMS no valor de R$
175.403,91, mais a multa no percentual de 70% prevista pelo art. 10, XV, “a”. da Lei 11.514/97 e os encargos legais.
RECURSO ORDINÁRIO REF. AI SF 2011.000000753721-45 TATE 00.444/11-1. RECORRENTE: BOMPREÇO SUP. DO NORDESTE
LTDA. I.E.: 0014892-08. ADV: Dr. ALEXANDRE DE ARAÚJO ALBUQUERQUE, OAB/PE 25.108 E OUTROS. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº
0089/2019(02). RELATOR: JULGADOR MARCONI DE QUEIROZ CAMPOS. EMENTA: ICMS CÓDIGO 043-4. AUTO DE INFRAÇÃO.
NÃO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO INCIDENTE SOBRE O ESTOQUE DE MERCADORIAS QUE PASSARAM À SUJEIÇÃO DO
REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO NÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO
DE CRÉDITO FISCAL TRANSFERIDO DE OUTRO ESTABELECIMENTO ORIGINÁRIO DO REGIME NORMAL PARA COMPENSAR
COM O IMPOSTO INCIDENTE SOBRE ESTOQUE DE MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA COM LIBERAÇÃO.
INAPLICABILIDADE DE MULTA POR FALTA DE PREVISÃO LEGAL. JUROS CALCULADOS A PARTIR DA DATA DE VENCIMENTO
DA PRIMEIRA PARCELA DO IMPOSTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO AUTO. CONHECIMENTO DOS RECURSOS ORDINÁRIOS DO
AUTUADO, DA PROCURADORIA DO ESTADO E DA REMESSA NECESSÀRIA. NEGANDO PROVIMENTO PARA MANTER A DECISÃO
RECORRIDA POR SEUS PRÒPRIOS FUNDAMENTOS. A denúncia se refere à falta de recolhimento do ICMS, código 043-4, relativo ao
período 10/2010, incidente sobre o estoque, apurado em 31/10/2010, de mercadorias adquiridas sem substituição e que foram incluídas
no regime de substituição tributária com liberação, por haver utilizado crédito fiscal transferido de outro estabelecimento no período
11/2010 para compensar o referido imposto sobre o estoque, infringindo o Decreto 19.528/1996, Art. 29, III. Os autos comprovam que o
recorrente escriturou indevidamente, no livro de apuração do ICMS, na coluna “outros créditos” o imposto antecipado, contrariando o que
dispõe o Decreto 19.528/96, que trata da substituição tributária, e que prevê o procedimento a ser adotado quando for estabelecida a
substituição tributária, para determinada mercadoria. O Decreto determina a realização de um levantamento de estoque das mercadorias,
na data imediatamente anterior à vigência do regime, bem como prevendo a forma para determinar a base de cálculo do imposto
antecipado, e a alíquota aplicável, e o recolhimento do imposto mediante DAE específico(código 043-4), conforme os dispositivos dos
incisos I, II, III e IV, do art. 29, do Decreto 19.528/96. O recorrente deveria ter apurado o ICMS antecipado sobre o estoque, abatido o
saldo de crédito acumulado em 31.10.2010, caso houvesse, devendo recolher a diferença, no prazo estabelecido no supramencionado
Decreto 35.931/2010, que é de até 12 (doze) parcelas mensais e sucessivas, mediante DAE 10 (código 043-4), vencendo-se a primeira
em 30/12/2010, e as demais até o último dia útil de cada mês subsequente, dando nova redação aos incisos I e II do art. 5º, dos decretos
que elenca. Os Decretos Estaduais nº 34.701/2010 e 35.931/2010 instituíram desta forma regime especial de tributação tendo como data
base o estoque do contribuinte em 31.10.2010 e pagamento com vencimento em 30 de dezembro de 2010 integralmente de uma só vez
ou a sponte do recorrente em 12 parcelas, a primeira parcela ou a única parcela vencida em 30 de dezembro de 2010 e as demais nos
meses subsequentes. Sobre a transferência de créditos entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte se deduz que a transferência
excepcionalmente autorizada se dá nos limites do regime normal de apuração e recolhimento do ICMS e nos exatos montantes devidos
daquele regime normal de apuração para zerar o ICMS apurado como devido naquele regime normal de tributação em determinado
estabelecimento ao qual for feita a transferência, não sendo lícito ao recorrente abusivamente empregar, ampliando indevidamente a sua
inteligência e o seu alcance. Por outro lado, ficou evidente o descumprimento integral, pelo recorrente, no seu vencimento 30 de dezembro
de 2010 da obrigação principal tributária de recolher o ICMS a ser apurado e pago nos termos do regime de tributação instituído pelos
Decretos 35.701/2010 e 35.935/2010, restando insatisfeito o crédito/débito tributário correspondente, assim como os encargos legais.
Registra-se que a transferência de crédito entre os estabelecimentos do mesmo titular está sujeita a restrições: Ela só pode ser feita se
ambos os estabelecimentos adotem o regime normal de apuração, cujo imposto é pago sob o código 005-1, conforme determinação do
art. 247, inciso II, do Decreto 14.876/91. O montante a ser transferido deve atender a dois limites. O estabelecimento só pode transferir
o valor do seu saldo credor decorrente do ICMS devido nas operações de sua responsabilidade direta, não integrando o imposto cujo
recolhimento ocorra mediante o documento de arrecadação específico, distinto do utilizado para apuração normal. Também não poderá
ser transferido montante superior ao valor do saldo credor apurado pelo estabelecimento destinatário do saldo credor transferido. De
tal sorte a não permitir que o estabelecimento destinatário do saldo credor transferido, acumule, por sua vez, saldo credor. A 2ª Turma
Julgadora, no exame e julgamento do processo acima identificado e por suas razões, ACORDA, por unanimidade de votos, em
conhecer dos Recursos Ordinários do autuado, da Procuradoria do Estado, bem como da Remessa Necessária e negar provimento, para
confirmar a decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos.
RECURSO ORDINÁRIO REF. AI SF 2012.000001871087-10 TATE 00.610/14-3. RECORRENTE: BOMPREÇO SUP. DO NORDESTE
LTDA. I.E.: 035267-68. ADV: Dr. ALEXANDRE DE ARAÚJO ALBUQUERQUE, OAB/PE 25.108 E OUTROS. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº
0090/2019(02). RELATOR: JULGADOR MARCONI DE QUEIROZ CAMPOS. EMENTA: 1. ICMS. 2. USO IRREGULAR DE CRÉDITO
FISCAL. 3. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA POR EMPRESA COMERCIAL VAREJISTA. 4.UTILIZAÇÃO DO CRÈDITO DE
ENERGIA ELÉTRICA SÓ É POSSÍVEL SE CONSUMIDA NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. 5. PARA FAZER JUS AO CRÉDITO
DO ICMS NÃO BASTA A EMPRESA AUTUADA SIMPLESMENTE ALEGAR, MAS TERIA QUE COMPROVAR OS REQUISITOS
LEGAIS PARA APROVEITAMENTO DO CRÉDITO. REGULAR PRODUÇÃO DE EFEITOS DA LEI Nº 15.600/2015 A PARTIR DE
1º/1/2016, E VALIDADE DAS DISPOSIÇÕES ORIGINAIS DA LEI Nº 11.514/1997 ATÉ ESTA DATA. VEDAÇÃO LEGAL À ANÁLISE
DE CONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO VIGENTE (ART. 4º, § 10, LEI Nº 10.654/1991) E CARÁTER OBJETIVO DA
RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA (ART. 136, CTN). CONHECIMENTO DO RECURSO
ORDINÁRIO E REMESSA NECESSÁRIA. CONHECIDOS E NEGADOS PROVIMENTO. A princípio o estabelecimento comercial poderia
utilizar o crédito de energia elétrica no processo de industrialização, como por exemplo, a desenvolvida na padaria e no processo de
conservação de alimentos, quando imprescindível. Acontece que o recorrente não demonstrou que o crédito de energia glosado foi de
fato utilizado no processo de industrialização, já que somente o montante de energia elétrica utilizada no processo de industrialização
de produtos é que autorizaria a utilização do crédito ao contribuinte comercial, ou seja, somente a energia elétrica utilizada na produção
dos produtos tributados é que está amparada por esse dispositivo, o restante da energia elétrica utilizada, por exemplo, no setor
administrativo do estabelecimento comercial, não teria direito à tomada desse crédito. O contribuinte, portanto, ficaria restrito somente
à parcela consumida. Para tanto, o estabelecimento deveria possuir dois relógios medidores de energia elétrica no estabelecimento
comercial. Um relógio medidor de energia elétrica será para a parte de produção de bens do estabelecimento e a outra parte do seu
processo de industrialização, dando a certeza da quantia de quilowatts utilizados para o processo de industrialização e não haverá
equívocos no momento do valor a ser creditado. E até mesmo, o impugnante poderia ter um laudo técnico contemporâneo à data dos
fatos que demonstrasse a parte referente ao ICMS decorrente da energia elétrica utilizada em seu estabelecimento no processo de
industrialização, passível de creditamento nos termos da legislação em vigor. Acontece que o impugnante não demonstrou possuir
relógios medidores diferenciados, um para o processo de industrialização e outro para as outras atividades, nem possuir laudo técnico da
época que apontasse o montante de energia elétrica utilizada no processo de industrialização. Conforme fundamentou a decisão singular,
“no caso dos autos, a impugnante não demonstrou a origem dos créditos utilizados, tendo apenas arguido seu direito ao aproveitamento
de forma genérica, sem qualquer comprovação acerca da existência dos créditos relativos à atividade de industrialização. Com efeito, o
contribuinte teve ciência acerca dos fatos denunciados, portanto sabia quais campos e períodos eram objetos de contestação por parte
do fiscal, de forma que caberia a ele indicar a devida escrituração dos créditos em seus livros fiscais, comprovando a origem, o que lhe
era plenamente possível. Quanto ao argumento da inaplicabilidade pelo fato de a Lei nº 15.600/2015 ter sido inicialmente publicada em
outubro de 2015 com previsão de vigência imediata e, no dia seguinte, republicada com a previsão de vigência imediata, mas produção
de efeitos somente a partir de 1º/1/2016, que segundo o recorrente implicaria a inexistência de penalidade prevista para a infração, não
tem como prosperar. A prevalecer “a lógica utilizada, considerando-se que a segunda lei publicada seria lei inteiramente nova, a primeira
vigeria com efeitos desde a sua publicação, conforme previsão nela contida. A segunda, idêntica em tudo menos no marco inicial de
produção de efeitos, teria efeitos a partir do exercício seguinte. Na prática, então, o efeito – as novas tipificações e quantificações de
penalidades – seria imediato, de acordo com a primeira; e iguais disposições passariam (continuariam) a ter efeito no dia 1º/1/2016, de
acordo com a segunda. Não haveria, pois, nenhuma alteração; entre uma e outra, produziria integrais efeitos a Lei nº 11.514/1997 com as
alterações promovidas pela Lei nº 15.600/2015, conforme a primeira publicação. Se apenas as disposições em contrário são revogadas,
a republicação de conteúdo equivalente ao da lei publicada não impede a produção de efeitos da primeira norma estabelecida. Seguindose a lógica da defesa, a única conclusão possível é a respeito da inocuidade da republicação. Inicialmente, registra-se que a instância
singular enfrentou no julgamento a premissa do autuante de que não haveria direito ao crédito de ICMS-energia para supermercados. A
instância a quo fundamentou que “nos casos de créditos relativos à aquisição de energia elétrica por supermercados que realizam tanto
atividades comercial como industrial, é entendimento do Pleno deste Tribunal a necessidade de haver dois medidores no estabelecimento
a fim de diferenciar o consumo das atividades, ou mesmo a existência de laudos técnicos que atestem a proporção da energia consumida
pelos processos industriais, pois só é suscetível de aproveitamento o crédito decorrente da aquisição de energia elétrica exclusivamente
utilizada na atividade industrial, Acórdão Pleno n° 20/2017(01)”. O fato da autoridade autuante ter entendimento que supermercados não
teria direito ao crédito das atividades de industrialização não torna o auto de infração nulo. É dever do Fisco apontar o fato e a instância
julgadora analisá-lo e emitir um juízo de valor. Foi o que fez a instância julgadora a quo. Diante dos fatos narrados pelo Fisco, emitiu um
juízo de valor de que seria possível o aproveitamento do crédito de energia elétrica, desde que houvesse comprovação da utilização no
processo industrial. Por outro lado, o argumento de que o Fisco inverteu o ônus da prova não corresponde à realidade fática dos autos. O
Fisco apontou que o recorrente não teria direito ao crédito fiscal de energia elétrica por sua atividade ser comercial. Caberia ao recorrente
comprovar que existiria atividade de industrialização e indicar o valor da energia consumida neste processo, sendo sucumbente perante
as regras do ônus probandi. Quanto à Remessa Necessária, é de se negar provimento, pois a redução do crédito tributário decorreu
da mudança legislativa, pelo que se impõe a retroatividade da lei mais benéfica, com fulcro no art. 106, II, “c”, CTN. A Lei 15.600/2015
alterou a redação do art. 10 da Lei nº 11.514/97, tendo sido revogada a alínea “c”, V, do dispositivo supramencionado, mas manteve o
tipo infracional na alínea “f” do mesmo artigo e inciso, sendo o valor reduzido para 90% do crédito fiscal utilizado. A 2ª Turma Julgadora,
no exame e julgamento do processo acima identificado e por suas razões, ACORDA, por unanimidade de votos, em conhecer dos
Recursos Ordinários do autuado, bem como da Remessa Necessária, e negar provimento, para confirmar a decisão recorrida pelos seus
próprios fundamentos.
RECURSO ORDINÁRIO REF. AI SF 2012.000001869300-42 TATE 00.611/14-0. RECORRENTE: BOMPREÇO SUP. DO NORDESTE
LTDA. I.E.: 0056403-69. ADV: Dr. ALEXANDRE DE ARAÚJO ALBUQUERQUE, OAB/PE 25.108 E OUTROS. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº
0091/2019(02). RELATOR: JULGADOR MARCONI DE QUEIROZ CAMPOS. EMENTA: 1. ICMS. 2. USO IRREGULAR DE CRÉDITO
FISCAL. 3. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA POR EMPRESA COMERCIAL VAREJISTA. 4. UTILIZAÇÃO DO CRÈDITO DE ENERGIA
ELÉTRICA SÓ É POSSÍVEL SE CONSUMIDA NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. 5. PARA FAZER JUS AO CRÉDITO DO ICMS
NÃO BASTA A EMPRESA AUTUADA SIMPLESMENTE ALEGAR, MAS TERIA QUE COMPROVAR OS REQUISITOS LEGAIS PARA
APROVEITAMENTO DO CRÉDITO. REGULAR PRODUÇÃO DE EFEITOS DA LEI Nº 15.600/2015 A PARTIR DE 1º/1/2016, E VALIDADE
DAS DISPOSIÇÕES ORIGINAIS DA LEI Nº 11.514/1997 ATÉ ESTA DATA. VEDAÇÃO LEGAL À ANÁLISE DE CONSTITUCIONALIDADE
DE ATO NORMATIVO VIGENTE (ART. 4º, § 10, LEI Nº 10.654/1991) E CARÁTER OBJETIVO DA RESPONSABILIDADE POR
INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA (ART. 136, CTN). CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO E REMESSA
NECESSÁRIA. CONHECIDOS E NEGADOS PROVIMENTO. A princípio o estabelecimento comercial poderia utilizar o crédito de energia
elétrica no processo de industrialização, como por exemplo, a desenvolvida na padaria e no processo de conservação de alimentos,
quando imprescindível. Acontece que o recorrente não demonstrou que o crédito de energia glosado foi de fato utilizado no processo de