TJSP 25/04/2018 - Pág. 2010 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quarta-feira, 25 de abril de 2018
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano XI - Edição 2563
2010
repressão e reprovação, por ser verdadeiro flagelo da sociedade hodiernamente. Anote-se que o regime aberto é incompatível
com a infração de tráfico de drogas, que se tornou uma das grandes pragas modernas a atormentar a sociedade, mormente no
Brasil, antes país de passagem da droga para o exterior, sendo hoje um dos países com grande número de traficantes, passando
a droga a ser utilizada aqui, sendo exemplo disso que 70% dos processos em julgamento nas sessões ordinárias dessa E.
Câmara, sempre em número superior a 500 feitos, são referentes a tráfico de drogas. Assim, transformando-se o tráfico num dos
verdadeiros cancros da atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve ele ser combatido com rigor, rigor este
que só se encontra presente na imposição do regime fechado para o traficante. Ademais, não pode o julgador ter seu olhar
voltado para as estrelas, mas deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a leniência com o tráfico destrói famílias,
jogando usuários e viciados na sarjeta, bem como incrementa roubos, latrocínios, furtos e homicídios. Incabível, por essas
razões, impor-se ao traficante penas restritivas de direito muito aquém da punição que merece, não estando presentes os
requisitos do art. 44, inciso III, do Código Penal. Diante do quadro probatório coligido, considerando-se a lesividade da conduta
da ré, outro regime diverso do fechado seria insuficiente à espécie, sendo pelo mesmo motivo indeferida a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos (...)” (Apelação nº 0034838-30.2014.8.26.0114, da Comarca de Campinas,
Colenda 5ª Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo. Rel.: Exmo. Des. JOSÉ DAMIÃO PINHEIRO
MACHADO COGAN, julg., em 6 de outubro de 2016).Para o cumprimento da pena pelo crime de associação para o tráfico, para
os dois réus, o regime será inicialmente o fechado, na forma do disposto no art. 33, § 3º, c.c. art. 59, III, ambos do Código Penal.
Conquanto festejada a lição do Exmo. Des. Guilherme de Souza Nucci, quando ensina que o crime do art. 35 da Lei 11343/06 é
delito equiparado ao hediondo, porquanto a associação criminosa tem justamente como fim a prática do tráfico de drogas (Leis
Penais e Processuais Penais Comentadas, 4ª edição, São Paulo, ed. RT, 2009, p. 365), nota-se que no v. acórdão, em agravo
de execução penal nº 0030328-25.2014.8.26.0000, sua Excelência adotou outro posicionamento, ao qual, portanto, nos
rendemos: “(...) Embora, em tempo pretérito, sustentássemos posicionamento distinto, atualmente, após melhor reflexão quanto
a taxatividade do art.1º da Lei de Crimes Hediondos ( 8.072/1990 ), temos defendido que a associação ao tráfico não é delito
hediondo, por equiparação, mas, tão somente, conexo ao crime de real natureza hedionda.Tal raciocínio pode ser replicado à
associação criminosa, capitulada pelo art. 288 do Código Penal, ao seu turno, também eventualmente ligada à prática de delito
hediondo.Entretanto, a associação ao tráfico e também a associação criminosa -, de per si, não é crime hediondo (...)”.Não
recolhidos cautelarmente, por força da veneranda decisão da Egrégia Instância Superior ( fls. 242 ou 322), poderão, os réus,
recorrer em liberdade.O tempo de recolhimento provisório não influi no regime para o cumprimento da pena sendo que, aliás,
deve ser apreciado na fase de execução penal jurisdição especializada, com juiz natural (art. 5º, LIII, C.F.) quando se poderá
garantido o contraditório aferir os requisitos subjetivos - sendo eventualmente necessário inclusive exame criminológico - e
objetivos para eventual progressão penal, com um mínimo de segurança para a sociedade, nos termos dos arts. 66, III, “b” e
112, ambos da Lei das Execuções Penais. Em fase de execução, a detração penal, com cálculo específico, sujeito a apreciação
das partes, acompanhada de eventuais outras benesses v.g. remição, terá conveniente apreciação (art. 126 da LEP). No mesmo
sentido: Não é de se “(...) aplicar a regra da detração, prevista no artigo 387, parágrafo 2º do Código de Processo Penal, com
redação dada pela Lei nº 12.736, de 2012, para fins de fixação de regime, pois, nesse momento, não há elementos para avaliar
os requisitos necessários à eventual progressão de regime, e, também, porque o Juiz das execuções penais ainda é competente
para decidir sobre essa questão, nos termos do artigo 66, da LEP.” (Ap. nº 0070103-98.2011.8.26.0114, Colenda Quarta Câmara
de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Rel. Exma. Dra. IVANA DAVID). Da mesma maneira:
“(...) embora não se desconheça o teor do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, não há se cogitar de sua aplicação
imediata nesta seara, vale dizer, sem elementos concretos a respeito da existência (ou não) de outras condenações em desfavor
do acusado, do seu comportamento no cárcere e do efetivo lapso que permaneceu preso, a recomendar a prudência e o bom
senso que a questão relacionada à detração penal seja analisada por primeiro pelo juízo das execuções, evitando-se, ainda,
supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição” (Apelação nº 0013875-07.2012.8.26.0361. Colenda 5ª Câmara
Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Rel. Exmo. Des. JUVENAL DUARTE). No mesmo sentido:
Apelação nº 0022567-02.2011.8.26.0079, Colenda 14ª Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Rel. Exmo. Des. FERNANDO TORRES GARCIA.Cabe destacar, ainda, a lição do Exmo. Des. MARCO ANTONIO MARQUES DA
SILVA: “(...) Observo, ainda, que a aplicação do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal carece de uma melhor
regulamentação, visto que é dispositivo que se assemelha aos regramentos da progressão de regime, matéria pertinente ao
juízo das execuções criminais. Com efeito, para a fixação de um regime mais brando com fundamento no tempo de custódia
cautelar, o Juízo a quo necessitaria ter acesso a dados pessoais do réu, como atestado de comportamento carcerário, a fim de
averiguar se possui os requisitos objetivo e subjetivo. Tal análise, a nosso ver, deve ser feita no âmbito da execução penal. Além
disso, uma interpretação literal do referido dispositivo legal poderia propiciar situações de flagrante injustiça, pois, por exemplo,
aquele indivíduo que respondeu preso ao processo e foi condenado à pena privativa de liberdade terá o abatimento do período
em que permaneceu recolhido por ordem do Magistrado que proferiu a sentença, o que possibilitaria sua progressão de regime
tendo por base somente o preenchimento do requisito objetivo; por sua vez, o condenado que respondeu o processo em
liberdade só obterá a mesma benesse desde que preencha os requisitos do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, fato este
que caracterizaria violação ao princípio da isonomia. Portanto, a fim de se evitar incoerências dessa natureza, mais prudente
que a matéria atinente à detração penal seja analisada pelo Juízo da Execução (...)” (Apelação Criminal com Revisão nº
0052431-04.2012.8.26.0515. Colenda 6ª Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de estado de São Paulo. Rel.: Exmo.
Des. MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA).Providencie-se, quando oportuno, a destruição do que restou da droga, e
embalagens, nos termos do art. 32, § 1º, da Lei nº 11.343/06.Pelos verbos constantes da denúncia “trazer consigo” e “transportar”
, o veículo era, portanto, meio necessário para a prática da traficância - a reconhecida habitualidade no tráfico pelas regras de
experiência comum e o conjunto da prova examinado encerram a certeza de que o veículo automotor não era mero instrumento
ocasional para os crimes, sendo inequívoca a existência do consistente liame reclamado ( nexo etiológico ), além de que, não
demonstrando o réu capacidade econômica para a lícita aquisição do mencionado automóvel e reconhecido que a difusão do
vício, com animus lucrandi, é modus vivendi, o motociclo apreendido nas circunstâncias descritas pelos agentes da autoridade,
é também proveito auferido pelo réu com a prática do tráfico espúrio de droga proibida (nexo etiológico primordial - producta
sceleris).Não bastasse: “(...) Por fim, não se justifica a liberação dos bens apreendidos, já que há provas do uso do automóvel e
dos aparelhos celulares no desempenho espúrio, tal como apontado na decisão de fls. 102/103 e fotografias a fls. 67, nos
termos do artigo 63 da Lei nº 11.343/06, algo que vem ao encontro, ainda, da conclusão firmada acerca do vinculo associativo.
Nas circunstâncias, ademais, haveria de se fazer prova em contrário, do que não se desincumbiu o reivindicante, todavia (...)”
(Apelação nº 0001440-02.2011.8.26.0372, da Comarca de Várzea Paulista, Colenda 13ª Câmara de Direito Criminal do Egrégio
Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel.: Exmo. Des. MARCELO GORDO, julg., em 21 de julho de 2016).A propósito: “INCIDENTE
DE RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR ALEGAÇÃO DE SE TRATAR DE TERCEIRO DE BOA FÉ NÃO ACOLHIDA BEM
APREENDIDO EM RAZÃO DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS INSTRUMENTO DO CRIME RECURSO DESPROVIDO. Para o
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º