TJSP 11/04/2019 - Pág. 1824 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quinta-feira, 11 de abril de 2019
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano XII - Edição 2787
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direito, isto é, de uma convicção judicial formada a partir de uma cognição sumária das alegações da parte” (in Novo curso de
processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume II. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p.
202). Vale lembrar, a propósito, a doutrina de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, acerca do art. 5º, inc. LV, da Constituição da
República: “Só será lícito afastar o direito fundamental ao contraditório quando sua aplicação importar em risco de lesão a outro
direito fundamental, caso em que o juiz deverá arbitrar o conflito. (...) Nessa obra de ponderação mostra-se indispensável
verificar a proporcionalidade entre o prejuízo processual causado pela inobservância do princípio e o provável prejuízo que a
outra parte sofrerá sem o deferimento da tutela cujo adiamento se pretende, verificada ainda a provável existência do direito
afirmado. Atendidas essas coordenadas, o contraditório poderá ficar postergado para momento posterior ...” (Comentários à
Constituição do Brasil, coords. J.J. Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e Lenio Luiz Streck, Ed.
Saraiva, Almedina e IDP, 2013, p. 435/436). No presente caso, tenho por mim que os elementos contidos nos autos evidenciam
a probabilidade do direito invocado, existindo ainda risco ao resultado útil da prestação jurisdicional, razão pela qual o
deferimento da tutela de urgência é medida de rigor. Com efeito a questão ventilada nos autos é objeto de entendimento
sedimentado nos Tribunais Superiores. O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no
edital possui direito subjetivo à nomeação, segundo tese definida no Recurso Extraordinário n°. 598.099 (Tema 161, STF).
Assim, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação,
mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando
aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico
de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria
Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Extrai-se
do voto condutor, do Relator Ministro Gilmar Mendes que “para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de
nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características:
a)Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamenteposterioresà
publicação do edital do certame público; b)Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias,
imprevisíveis à época da publicação do edital; c)Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser
extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das
regras do edital; d)Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser
extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem
outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato
aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamentemotivadae, dessa forma, passível decontrolepelo Poder Judiciário”.
Pois bem. Os documentos coligidos aos autos confirmam a aprovação e classificação da autora no certame em questão na
primeira colocação (fls. 183, 559 e 598/599). O aludido certame (Edital n°. 01/2014) prevê a existência de duas vagas para o
cargo de nutricionista I (fls. 30), foi homologado aos 09/02/2015, com validade de dois anos (fls. 448), não havendo no autos
notícia acerca da respectiva prorrogação por igual período. Encerrado, pois, o concurso sem que se tenha operado a nomeação
da autora, evidenciada está a probabilidade do direito aventado. Soma-se a tais fatos a confirmação da admissão das candidatas
aprovadas em classificação abaixo da autora, o que se verificou em consulta realizada pelo Juízo junto ao sítio eletrônico da
prefeitura local, corroborando a suscitada preterição ao direito subjetivo da autora, e afastando, prima facie, eventual alegação
de situação excepcional como justificativa para a não nomeação. A respeito do tema, a Súmula n°. 15 do C. STF estabelece que
“dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem
observância da classificação”. Ainda, segundo tese de repercussão geral firmada nos autos do Recurso Extraordinário 837.311
(Rel. min.Luiz Fux, P, j. 9-12-2015,DJE72de 18-4-2016,Tema 78), “o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em
concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou
for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e
imotivada por parte da administração nos termos acima”. É justamente o que se verifica nesse momento de cognição sumária. A
autora foi aprovada dentro do número de vagas previstas no edital e foi preterida em sua nomeação, porquanto admitidas
candidatas aprovadas em classificação inferior, sendo de rigor a concessão da medida de urgência pretendida. Oportuno
registrar que não existe vedação para a concessão de liminar, nos moldes dos artigos 1º, § 3º, da lei 8.437/92 e 1º e 2º B da lei
9.494/97. Não havendo que se falar, assim, em caráter satisfativo da tutela antecipada, in totum do pedido contido na inicial, eis
que o comando é no sentido de nomear e dar posse, cujos efeitos patrimoniais são secundários. Acerca da matéria é a
jurisprudência do C. STJ: “ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE
SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRESQUESTIONAMENTO
DOS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS. SÚMULA N. 211 DO STF. ARTIGOS DE LEI QUE NÃO POSSUEM
FORÇA NORMATIVA PARA INDUZIR A REFORMA DO JULGADO. SÚMULA N. 284 DO STF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC. (...) 3. A vedação contida nos artigos 1º, § 3º, da lei 8.437/92 e 1º da lei 9.494/97, quanto à concessão de
antecipação de tutela contra a Fazenda pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se
aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso
público. Precedentes do STJ (AgRg no Ag 1.161.985/ES, Rel. Min. Arnaldo Estevas Lima, Quinta Turma, julgado em 22.6.2010,
DJe 2.8.2010). No mesmo sentido: AgRg no AREsp 17.774/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/10/2011;
REsp 1234743/GO, Rel. Ministro mauro Campbell Marques. Segunda Turma, DJe 31/03/2011. (...) 5.Agravo regimental não
provido. (STJ. AgRg no Agravo em recurso Especial nº 15.804-GO. Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado
em 21/02/2013). “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. CONCURSO
PÚBLICO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. É possível a
concessão de liminar em face da Fazenda Pública nas hipóteses não vedadas pelos artigos 2º-B da Lei n.º 9.494/97 e 1º, § 4º,
da Lei n.º 5.021/66, razão pela qual é admitida nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público.
Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1.183.448/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 27/02/2012). Firme em tais argumentos, DEFIRO a tutela de urgência para
DETERMINAR que a Municipalidade proceda a nomeação, posse e exercício da autora no cargo de Nutricionista I, no prazo de
10 (dez) dias, observados os procedimentos administrativos pertinentes, inclusive apresentação de documentos e realização de
exames médicos, conforme previsão editalícia, sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a 30
(trinta) dias; podendo ser revista ou majorada em caso de descumprimento, sem prejuízo da apuração do crime de desobediência
e da prática de eventual ato de improbidade administrativa (art. 11, II da Lei nº 8429/92) . Cópia digitalizada da presente servirá
como OFÍCIO/MANDADO para fins de intimação e cumprimento da presente decisão judicial. A despeito da previsão de
designação in limine de audiência de conciliação ou de mediação (art. 334, CPC/2015), alerta-se que tal expediente, aplicado de
forma peremptória e inflexível, implicará colapso do CEJUSC local e mesmo da pauta de audiências deste juízo, sem
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