TJSP 16/12/2021 - Pág. 2014 - Caderno 2 - Judicial - 2ª Instância - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quinta-feira, 16 de dezembro de 2021
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 2ª Instância
São Paulo, Ano XV - Edição 3420
2014
sexual, pois se trata nos autos de ato libidinoso cometido contra vítima menor de 14 anos de idade. Dispõe o art. 215-A do
Código Penal, introduzido pela Lei nº 13.718/18: Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o
objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime
mais grave. A frase sem a sua anuência, por si só, já afasta a possibilidade de desclassificação quando a vítima for incapaz ou
menor de 14 anos, quando se presume sua vulnerabilidade, conforme o art. 217-A do Código Penal, que dispõe sobre o Estupro
de vulnerável. Só possui a faculdade de anuir quem tem mais de 14 anos e é civilmente capaz. Nesse sentido, a jurisprudência
(grifos nossos): DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 215-A DO CP Inviabilidade Considerando ter sido
o crime praticado em desfavor de adolescente, menor de 11 anos, em que a violência é presumida, tendo ainda o agente
praticado o ato com a finalidade de satisfazer sua própria lascívia, caracterizadas estão as elementares do tipo penal previsto
no art. 217-A do CP, de modo que configurado o crime de estupro de vulnerável, não havendo que se falar em desclassificação.
(Apelação Criminal nº 0006929-31.2017.8.26.0268, 12ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Paulo Rossi, j. 11.09.2019).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP). IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO
IMPROVIDO. 1. Tratando-se de crime sexual praticado contra menor de 14 anos, a vulnerabilidade é presumida,
independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima, o que afasta o crime de
importunação sexual. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1830026/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019). HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO
DA VIA ELEITA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL.
IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.
PRISÃO PREVENTIVA. INDÍCIOS DE PERSONALIDADE VOLTADA PARA A PRÁTICA DE CRIMES SEXUAIS. NECESSIDADE
DE OBSTAR A REITERAÇÃO DELITIVA. CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS
CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. (...). 2. Ressalvado meu ponto de vista quanto
à possibilidade de desclassificação do tipo penal do art. 217-A para o do art. 215-A, ambos do Código Penal, acompanho o
entendimento de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da impossibilidade de desclassificação, quando
se tratar de vítima menor de 14 anos, concluindo-se ser inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso
diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo
ser observado o princípio da especialidade (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.225.717/RS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019). 3. (...) 5. Ademais, entendimento desta Corte é assente no sentido de que,
estando presentes os requisitos autorizadores da segregação preventiva, eventuais condições pessoais favoráveis não são
suficientes para afastá-la. 6. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do
Código de Processo Penal não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública. 7. Ordem não conhecida. (HC
527.774/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 10/12/2019)
Ainda por argumentação, pois igualmente não requerido diretamente pela defesa, também não há que se questionar o momento
consumativo do crime de estupro de vulnerável, o qual fica caracterizado com a prática de qualquer ato libidinoso envolvendo
menor de 14 anos ou incapaz. Assim é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (grifos nossos): PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONSUMAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL
NÃO PROVIDO. 1. “É firme a orientação desta Corte de que a consumação do crime de atentado violento ao pudor ocorre com
a prática dolosa de quaisquer espécies de atos libidinosos, inclusive toques e carícias na região genital da vítima com a
finalidade de satisfação da lascívia.” (EREsp n. 1.513.909/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 2/10/2018) 2. Agravo
regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp 1426028/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 26/03/2019, DJe 04/04/2019). Portanto, toda a prova produzida nos autos indica, com a certeza processual
necessária, que o réu praticou, de fato, atos libidinosos contra Stela, sua filha, a qual contava com menos de 14 anos de idade
ao tempo dos fatos. Os fatos ocorreram entre 2005 e o início do ano de 2009, tendo o réu sido denunciado e efetivamente
condenado pelo crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do Código Penal, instituído pela Lei nº 12.015 de 07 de
agosto de 2009. Alega a douta defesa que deveria ter sido aplicada a lei penal vigente ao tempo dos fatos, visto que a pena é
mais benéfica ao réu. De fato, a Lei nº 12.015/09 trouxe diversas modificações em relação aos crimes sexuais, que passaram a
ser chamados de crimes contra a liberdade sexual. Além disso, a referida lei unificou as condutas de estupro e atentado violento
ao pudor, anteriormente previstas em tipos penais autônomos. Ambos os delitos foram condensados no art. 213 do Código
Penal, revogando-se o art. 214 do mesmo Diploma Legal. Mais ainda, a Lei nº 12.015/09 revogou o art. 224 do Código Penal, o
qual trazia o conceito de violência presumida, instituindo agora o conceito de vulnerabilidade, previsto no tipo penal do art.
217-A do Estatuto Repressivo. Em relação às condutas anteriormente previstas nos arts. 213 e 214, ambos do Código Penal, a
Lei nº 12.015/09 foi benéfica aos réus, visto que passaram a responder por crime único. Entretanto, estando transitada em
julgado a condenação, compete ao Juízo das Execuções, nos termos do art. 66, I, da Lei nº 7.210/84, a aplicação da lei penal
mais benéfica, medida esta inviável, portanto, em sede revisional. Inclusive, de tão pacífico o tema, o Supremo Tribunal Federal
editou a Súmula 611, segundo a qual: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a
aplicação de lei mais benigna. Nesse mesmo sentido, confira-se (grifos nossos): EMENTA DIREITO PENAL. ESTUPRO E
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA VULNERÁVEL. INVIABILIDADE DE EXAME DE PROVAS EM HABEAS CORPUS.
CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 12.015/2009. 1. Não se presta o habeas corpus, enquanto não
permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático probatório ensejador da
condenação criminal. 2. A partir da Lei nº 12.015/2009, passou a ser admitida a possibilidade da unificação das condutas de
estupro e de atentado violento ao pudor, considerando-as crime único ou crime continuado, a depender das circunstâncias
concretas dos fatos. 3. Tratando-se de estupro de vulnerável, a norma da Lei nº 12.015/2009 que regeria a conduta do
condenado, se esta tivesse ocorrido sob sua vigência, seria a do art. 217-A e não a do art. 213 do Código Penal. Ainda que o
novo tipo penal comine penas em abstrato superiores às previstas na redação pretérita dos artigos 213 e 214 do Código Penal,
a possibilidade de unificação pode levar a pena inferior ao resultado da condenação em concurso material pela lei anterior. 4.
Cabe ao Juízo da Execução Penal aplicar à condenação transitada em julgado a lei mais benigna. 5. Habeas corpus extinto sem
resolução do mérito, mas com concessão de ofício, para que o juízo da execução criminal competente proceda à aplicação
retroativa da Lei 12.015/2009. (RHC 105916, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/12/2012, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 25-06-2013 PUBLIC 26-06-2013). REVISÃO CRIMINAL Roubo majorado e quadrilha armada
Concurso material Alteração do quantum da pena aplicada em sede revisional somente em caso de manifesta ilegalidade
Reincidência indevidamente considerada Redução das penas Lei mais benéfica a ser apreciada perante o Juízo da Execução
Súmula nº 611 do STF Inteligência do art. 66, inc. I, da Lei nº 7.210/84 Pedido revisional parcialmente deferido. (RVCR 003329334.2018.8.26.0000, rel. Roberto Porto, 2º Grupo de Direito Criminal, DJe 30/09/2020, g.n.). REVISÃO CRIMINAL APLICAÇÃO
DE LEI POSTERIOR MAIS BENÉFICA VIA ELEITA - IMPOSSIBILIDADE INTELIGÊNCIA DO ART. 66, I, DA LEP E SÚMULA 611
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º