TJSP 04/05/2022 - Pág. 3604 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quarta-feira, 4 de maio de 2022
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano XV - Edição 3498
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qual é ontológica e funcionalmente contra-majoritário. Mas a ausência de efetividade das leis penais no Brasil, com alarmantes
índices de impunidade, seguramente catalisa comportamentos criminosos que se inibiriam, seguramente, ante um Estado menos
débil e que cumprisse, no âmbito do seu poder punitivo, a função de dar resposta, pronta, devida e proporcional, às violações
mais graves às normas de convivência. Assim, quando se adota medida coativa em desfavor do acusado não se está a negar a
proteção de que este goza como sujeito passivo da persecução penal. No dizer de GREVI (2000, p. 13), a busca da eficiência
no processo penal não se contrasta com a necessária salvaguarda das garantias individuais. Antes, em um sistema processual
bem ordenado, as garantias concorrem para assegurar a eficiência do processo. Daí o porquê de propor-se uma perspectiva
objetiva dos direitos fundamentais, que não somente legitima eventuais e necessárias restrições às liberdades públicas do
indivíduo, em nome de um interesse comunitário prevalente, mas também a própria limitação do conteúdo e do alcance dos
direitos fundamentais- preservando-se, evidentemente, o núcleo essencial de cada direito que passam a te, como contraponto,
correspondentes deveres fundamentais (SARLET, 2001, 146). Esse dever de efetivação, que, no âmbito criminal, poderia ser
denominado de dever de proteção penal, impõe-se ao Estado a obrigação de zelar, inclusive preventivamente, pela proteção
dos direitos fundamentais dos indivíduos não somente contra os poderes públicos, mas também contra agressões provindas de
particulares e até mesmo de outros Estados (SARLET, 2001, p.150). Por consequência, ao Estado-juiz, como órgão responsável
pela jurisdição penal, caberá apreciar qual dos interesses aparentemente contrapostos, o poder punitivo ou o poder de coerção,
de um lado, e o direito à liberdade, de outro, há de prevalecer na situação concreta que lhe é colocada a decidir. Particularmente
no que diz com a prisão cautelar, esse dilema se resolverá a favor do dever fundamental de prestar segurança à vítima, a
terceira pessoa ou à comunidade como um todo, eventualmente ameaçadas pelo comportamento do acusado. É dizer, será
tanto ilegítima a omissão estatal do dever de proteção da sociedade, por atuação insuficiente os seus órgãos repressivos,
quanto o excesso eventualmente cometido em desfavor do imputado, ao argumento de ser devida a proteção penal efetiva de
toda a coletividade. Posto que extensa, é importante a transcrição de excerto (p. 459 e seguintes) de voto do Ministro (que
reverbera sua doutrina Mendes, 2017, p. 502-539), no julgamento da ADI 3.112/DF, em que discorreu, com supedâneo
particularmente em doutrina e jurisprudência alemãs (cujas fontes deixamos de aqui reproduzir), sobre o tema em apreço: A
Constituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, determinam
criminalização de condutas. [...] Em verdade, tais disposições traduzem uma outra dimensão dos direitos fundamentais,
decorrente de sua feição objetiva na ordem constitucional. Tal concepção legitima a ideia de que o Estado se obriga não apenas
a preservar os direitos de qualquer indivíduo em face das investidas do Poder Público (direito fundamental enquanto direito de
proteção ou de defesa - Abwenrrecht), mas também a garantir os direitos fundamentais contra agressão propiciada por terceiros
(Schutzpflicht des Staats). A forma como esse dever será satisfeito constitui, muitas vezes, tarefa dos órgãos estatais, que
dispõem de alguma liberdade de conformação. Não raras vezes, a ordem constitucional identifica o dever de proteção e define
a forma de sua realização. A jurisprudência da Corte Constitucional alemã acabou por consolidar o entendimento de que do
significado objetivo dos direitos fundamentais resulta o dever do Estado não apenas de se abster de intervir no âmbito de
proteção desses direitos, mas também de proteger tais direitos contra a agressão ensejada por atos de terceiros. Essa
interpretação da Corte Constitucional alemã empresta sem dúvida uma nova dimensão aos direitos fundamentais, fazendo com
que o Estado evolua da posição de adversário para uma função de guardião desses direitos. É fácil ver que a ideia de um dever
genérico de proteção fundado nos direitos fundamentais relativiza sobremaneira a separação entre a ordem constitucional e a
ordem legal, permitindo que se reconheça uma irradiação dos efeitos desses direitos sobre toda a ordem jurídica. Assim, ainda
que não se reconheça, em todos os casos, uma pretensão subjetiva contra o Estado, tem-se, inequivocamente, a identificação
de um dever deste de tomar todas as providências necessárias para a realização ou concretização dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção [Eingriffsverbote), expressando
também um postulado de proteção (Schutzgebote). Utilizando-se da expressão de Canaris, pede-se dizer que os direitos
fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), mas também podem ser traduzidos como
proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverboce). Nos termos da doutrina e com base na
jurisprudência da Corte Constitucional alemã, pode-se estabelecer a seguinte classificação do dever de proteção: a) dever de
proibição (Verbotspflitch), consistente no dever de se proibir determinada conduta; b) dever de segurança (Sicherheitspflitch),
que impõe ao Estado o dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros mediante a adoção de medidas diversas, c)
dever de evitar riscos (Risikopflicht), que autoriza o Estado de atuar com o objetivo de evitar riscos para o cidadão em geral
mediante a adoção de medidas de proteção ou de prevenção especialmente em relação ao desenvolvimento técnico ou
tecnológico. [...] (...) Em suma, pode-se dizer que, ao lado do garantismo negativo, que se traduz na proibição de excesso dos
órgãos e agentes estatais em relação ao indivíduo a quem se imputa a prática de infração penal, fala-se, como contraponto, em
garantismo positivo, identificado com a proibição de proteção insuficiente de toda a coletividade, pelo mesmo Estado (STRECK,
205, p. 180). Aludindo ao ensinamento de João Baptista Machado (Introdução ao Direito e ao discurso legitimador. Coimbra
Editora, 1998) STRECK acentua que a ideia de Estado de Direito se demite da sua função quando de abstém de recorrer aos
meios preventivos e repressivos que se mostrem indispensáveis à tutela da segurança, dos direitos e liberdades dos cidadãos
(2005, p. 180). (Rogerio Schietti Cruz, Prisão Cautelar Dramas, Princípios e Alternativas, Salvador, Juspodivm, 3ª edição, 2017,
páginas 87/96 - NEGRITEI). Por fim, destaco que o Direito Penal serve num primeiro plano, à justiça distributiva e deve fazer
valer a responsabilidade do autor pela infração ao Direito, de modo que experimente a resposta da comunidade jurídica ao fato
por ele cometido (JESCHECK, Hans-Heinrich. Weige, Thomas. Tratado de derecho penal parte geral. Trad. Miguel Olmedo
Cardenete. Granada: Comares, 2002pág. 30 grifo nosso) (AgRg no REsp 1599530/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 01/09/2016) No caso dos autos, em análise atenta, verifico que as hipóteses legais
estão preenchidas, e não se alteraram os fundamentos e requisitos que ensejaram a segregação cautelar do autuado. Verifico a
proporcionalidade da medida cautelar imposta em suas vertentes de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito, além de respeitar a vedação à proteção deficiente a bens jurídicos especialmente tutelados Com efeito, verifico que a
vítima narrou aos policiais que averiguado pulou o portão de sua residência e passou a ameaça-la de morte e ofende-la. Diante
disso, há concreto risco de que sua prematura liberdade coloque em risco a ordem pública e, especialmente, a instrução
processual, já que pode gerar fundado temor na vítimas e nas testemunhas. O feito está tendo andamento regular, aguardando
a apresentação da defesa prévia, de modo que não há mora imputável ao Poder Judiciário. Ante o exposto, MANTENHO a
prisão anteriormente decretada. Não julgado o processo, tornem os autos conclusos em 90 (noventa) dias. No mais, intime-se o
defensor, com urgência para que apresente a defesa prévia, sob pena de destituição e comunicação à OAB. Int. Cumpra-se. ADV: LUIZ FERNANDO BARBOSA DA SILVA (OAB 389688/SP)
Processo 1500156-95.2018.8.26.0449 - Inquérito Policial - Leve - OSEAS ELOIM JACINTO - Diante do exposto, julgo
PROCEDENTE o pedido condenatório contido na denúncia e o faço para CONDENAR OSEAS ELOIM JACINTO como incurso
no artigo 329, caput, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 02 (dois) meses de detenção a ser cumprida em regime
inicial semiaberto e 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto pela prática do
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