TJSP 01/06/2022 - Pág. 1819 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quarta-feira, 1 de junho de 2022
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano XV - Edição 3518
1819
a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da
Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de
fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo
Civil” - Recurso Especial n. 1299303/SC, 1ª Seção do E. Superior Tribunal de Justiça, v. u., relator Ministro Cesar Asfor Rocha,
j. 08.08.2012, grifo nosso. “(...). 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe
14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com
repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia
elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que “a Súmula 166/STJ reconhece que ‘não constitui fato gerador do ICMS o simples
deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’. Assim, por evidente, não fazem parte
da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)”. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido” - Agravo Regimental no Recurso
Especial n. 1408485/SC, 2ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, v. u., relator Ministro Humberto Martins, j. 12.05.2015,
grifo nosso. “PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA
- REPETIÇÃO DE INDÉBITO - LEGITIMIDADE DO CONTRIBUINTE DE FATO - EMBARGOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS
MODIFICATIVOS. 1. No tocante à legitimidade ativa, de acordo com a atual orientação desta Corte, fixada no julgamento do
REsp 903.394/AL, sob o regime dos recursos repetitivos, somente o contribuinte de direito tem legitimidade ativa para a demanda
relacionada aos tributos indiretos, ou seja, aqueles em que o ônus tributário, pela própria natureza e sistemática da exação,
repercute-se no patrimônio do contribuinte de fato, nos termos do art. 166 do CTN (REsp 928875/MT, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/05/2010, DJe 01/07/2010). 2. No entanto, em relação à legitimidade ativa
especificamente do consumidor de energia elétrica, a Primeira Seção desta Corte, em recurso julgado também sob a sistemática
do art. 543-C do CPC, pacificou o entendimento de que, diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de
serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem
legitimidade processual para questionar a incidência do ICMS sobre a energia elétrica, com fundamento no art. 7º, II, da Lei
8.987/95, não obstante as disposições do art. 166 do CTN, que veiculam regra geral de legitimidade apenas ao contribuinte de
direito. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, a fim de se reconhecer a legitimidade do embargante
para pleitear repetição/compensação de indébito” - Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental
no Recurso Especial n. 1270547/RS, 2ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, v. u., relator Ministra Eliana Calmon, j.
04.06.2013, grifo nosso. “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO
DE SEGURANÇA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR.
RECONHECIMENTO. I - O acórdão embargado não apreciou as questões apresentadas no Recurso Ordinário em Mandado de
Segurança, porquanto concluiu pela ilegitimidade ativa da Impetrante, sob o fundamento de que os consumidores de energia
elétrica não possuem legitimidade ativa para pleitear a repetição de eventual indébito tributário do ICMS incidente sobre essas
operações. II - O consumidor possui legitimidade para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito na qual se
busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.
III - Embargos de Declaração acolhidos com excepcionais efeitos infringentes, a fim de anular o acórdão embargado e determinar
o retorno dos autos para nova análise do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança” - Embargos de Declaração no Recurso
em Mandado de Segurança n. 33.838/CE, 1ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, v. u., relator Ministra Regina Helena
Costa, j. 15.12.2015, grifo nosso. Apelação Cível/Remessa necessária. Tributário. Mandado de Segurança - Pretensão de
exclusão da TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS. Segurança concedida. Remessa necessária e recurso da FESP.
Desprovimento de rigor. 1. Ilegitimidade ativa ‘ad causam’ não configurada. Autora que suportou diretamente o encargo tributário,
sendo consumidora final de energia elétrica. Precedentes. 2. No Mérito, a TUSD e a TUST não integram a base de cálculo do
ICMS, conforme reiteradamente decidido pelo C. STJ. Sentença mantida - Preliminar rejeitada, Remessa Necessária e Recurso
da FESP desprovidos - Apelação / Reexame Necessário nº 1023194-36.2015.8.26.0309, 6ª Câmara de Direito Público do E.
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. u., relator Desembargador Sidney Romano dos Reis, j. 22.08.2016, grifo nosso.
Por sua vez, é firme o entendimento jurisprudencial, já pacífico, de que não há lastro jurídico na inclusão das tarifas de ‘TUSD’
e ‘TUST’ na base de cálculo do ICMS, o que vale, consequente e evidentemente, para os encargos que as compõem. Nesse
sentido, a título de razões de decidir: “PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA.
ICMS SOBRE “TUST” E “TUSD”. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA.
PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação
jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte
firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia
elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar
a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que “a
Súmula 166/STJ reconhece que ‘não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro
estabelecimento do mesmo contribuinte’. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de
Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)”.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013,
DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013,
DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido” - Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1408485/SC, 2ª Turma
do E. Superior Tribunal de Justiça, v. u., relator Ministro Humberto Martins, j. 12.05.2015, grifo nosso. “PROCESSUAL CIVIL E
TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES.
CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO
NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores
cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso
do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta
Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de
energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo
afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 3. A jurisprudência do Superior
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º