TJAL 12/09/2018 - Pág. 407 - Caderno 2 - Jurisdicional - Primeiro Grau - Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas
Disponibilização: quarta-feira, 12 de setembro de 2018
Diário Oficial Poder Judiciário - Caderno Jurisdicional - Primeiro Grau
Maceió, Ano X - Edição 2182
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e posse, sendo caso de ato omissivo e, portanto, constatado o respeito ao prazo decadencial exigido pela legislação específica. O cerne
do caso em deslinde envolve a análise quanto a eventual direito líquido e certo de nomeação da parte autora, tendo em vista que foi
aprovada em concurso público de provas e títulos no número de vagas e mesmo tendo ingressado com a ação na validade do concurso,
sustenta que a Administração Pública realizou a contratação temporária de pessoal que teria ocupado precariamente os cargos
destinados aos aprovados no certame. Nesse momento processual, cabe o exame dos pressupostos legais necessários à concessão da
medida liminar, merecendo destaque o art. 7º, inciso III, da própria Lei do Mandado de Segurança, o qual prevê a viabilidade da tutela de
urgência desde que reste presente fundamento relevante e que o ato impugnado possa resultar a ineficácia da medida. Segue o teor do
mencionado dispositivo, in vebis: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:(...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido,
quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo
facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Atente-se que
os requisitos de fundamento relevante e perigo de ineficácia da medida final são exigidos de forma cumulativa e, portanto, é imprescindível
que, em sede de cognição sumária, ambos estejam demonstrados pela parte autora. Em razão do princípio da especialidade,
considerando que a Lei do Mandado de Segurança traz normas específicas para o remédio constitucional, deixo de aplicar as disposições
gerais previstas no Código de Processo Civil quanto às tutelas de urgência. Ao impetrar o presente mandamus, a parte autora logrou
êxito em comprovar que foi aprovada no concurso público de provas e títulos para o cargo de enfermeiro obstetra na 1ª (primeira)
colocação (cf. fl. 72). Porém, é interessante mencionar que a presente ação foi impetrada em 06/12/2017, ou seja, conforme a publicação
contida à fl. 73, houve a impetração ainda no período de vigência do certame. Ademais, apesar de não existir nos autos a informação
quanto à prorrogação do concurso público, na consulta on-line ao DOEAL do dia 07/12/2017, Diário dos Municípios, consta decreto do
chefe do executivo com a prorrogação do certame por mais 01 (um) ano, encerrando em dezembro de 2018. Ressalte-se que, como
regra, é entendimento predominante do direito subjetivo à nomeação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no
edital. Com relação ao caso da parte impetrante, também há posicionamento do Supremo Tribunal Federal “no sentido de que
odireitoànomeaçãose estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as
vagas em decorrência dadesistênciade candidatos classificados em colocação superior.” No entanto, é necessário considerar que,
durante a vigência do concurso, a nomeação dos candidatos aprovados é de discricionariedade da Administração Pública, não se
justificando que seja determinada a imediata nomeação ainda que haja vagas não preenchidas, visto que o ente pode analisar o momento
da convocação até o término do prazo de validade. Em resumo, o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital ou
que ascenderia sua colocação por conta da desistência de outros candidatos mais bem colocados possui direito líquido e certo à
nomeação, mas é preciso respeitar a discricionariedade da Administração Pública quanto ao momento dessa nomeação, tendo como
limite o prazo de validade do certame. Hipótese excepcional que mitiga essa conveniência do ente público ocorre com a comprovação de
preterição, porém esse não é o caso dos autos, tendo em vista que as nomeações alegadas ao longo da petição inicial sequer foram
comprovadas diante da documentação anexada aos autos. Destaque-se que o próprio município, por meio de ofício encaminhado ao
Ministério Público, forneceu a lista dos seus professores de anos iniciais efetivos, assim como a relação contratados sem concurso
público às fls. 57/99 dos autos de nº 0700465-81.2017.8.02.0020. Ao menos em sede de congnição sumária, não há comprovação de
que os contratados pelo ente público ou candidatos nomeados exercem a mesma função do cargo de enfermeiro obstetra para o qual a
parte autora foi aprovada. Destaque-se que houve a prorrogação do concurso público até dezembro de 2018. Caso não existisse essa
prorrogação ou na hipótese das contratações temporárias ultrapassassem o prazo de validade do certame, estaria configurado o direito
à nomeação imediata dos aprovados dentro das vagas ofertadas. Ressalte-se que, nesse momento processual e, mais ainda, em sede
de mandado de segurança, não é cabível a análise da irregularidade dos contratos ou de nomeações irregulares, fatos que podem
ensejar a devida responsabilidade do agente público por eventual improbidade administrativa, porém em ação própria e interposta pelos
legitimados. Nesse sentido, seguem recentes julgados da Corte Superior de Justiça, in verbis: ADMINISTRATIVO. CONCURSO
PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE DEIXAR DE CHAMAR OS APROVADOS. DIREITO A SER CONVOCADO DENTRO DO PRAZO DE
VALIDADE. RESPEITADA A DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUANTO AO MOMENTO DA NOMEAÇÃO.
INVIABILIZADO O RECONHECIMENTO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO APENAS QUANTO À NOMEAÇÃO IMEDIATA. I - Na origem,
trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Governador do Estado do Rio Grande do Sul, objetivando a
nomeação ao cargo de engenheiro ambiental da Secretaria da Administração e dos Recursos Humanos - SARH. II - O Ministério Público
Federal opina pelo provimento do recurso ordinário. III - Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o
momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a
constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. (...) VII - Tem-se que o impetrante foi
aprovado como 5º (quinto) colocado para o total de 6 (seis) vagas no referido concurso, que tem validade até 15.6.2017 (fl. 152),
podendo ainda ser renovado, de acordo com a discricionariedade da Administração. VIII - A jurisprudência do STJ é firme no sentido de
que, durante o período de validade do certame, compete à Administração, atuando com discricionariedade, nomear os candidatos
aprovados de acordo com sua conveniência e oportunidade. IX - Esse entendimento (poder discricionário da Administração para nomear
candidatos aprovados no certame durante sua validade) é limitado na hipótese de haver contratação precária de terceiros para o
exercício dos cargos vagos e ainda existirem candidatos aprovados no concurso. Nessas situações, a expectativa de direito destes seria
convolada, de imediato, em direito subjetivo à nomeação. Confira-se: MS 16.696/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção,
julgado em 22/5/2013, DJe 5/6/2013; MS 18.686/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe
18/4/2013. X - Na hipótese dos autos, verifica-se que o ente público se limitou a discorrer sobre percalços orçamentários e financeiros
que o teriam impedido de proceder a nomeação, sem trazer nenhuma comprovação do aduzido, o que não permite reconhecer a
exceção que alega. XI - Por outro lado, o recorrente não logrou êxito em demonstrar a existência de contratações temporárias para o
cargo ofertado no certame em questão que alcance a sua colocação, o que afasta seu direito à imediata nomeação ao cargo visado. XII
- Ainda assim, consoante a jurisprudência dominante neste Tribunal Superior, é certo o direito à nomeação durante o prazo de validade
do concurso, devendo ser, todavia, respeitada a discricionariedade que a Administração Pública possui quanto ao momento da nomeação
dos candidatos aprovados, o que inviabiliza o reconhecimento de direito líquido e certo apenas quanto à nomeação imediata. A propósito,
confira-se: RMS 33.925/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011, DJe 2/2/2012; AgRg no
RMS 33.951/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/8/2011, DJe 5/9/2011. XIII - Correta a decisão recorrida
que deu parcial provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, para assegurar o direito líquido e certo da parte impetrante
à nomeação ao cargo para o qual se classificou, dentro do prazo de validade do certame. XIV - Agravo interno improvido. (STJ. AgInt no
RMS 53.777/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 12/03/2018). (grifei)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA. NOMEAÇÃO. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATOS
TEMPORÁRIOS. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.
CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. (...) II - A jurisprudência desta Corte e do
STF consolidou-se no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital
possuem mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convola em direito subjetivo caso haja comprovação de preterição,
seja pela inobservância da ordem de classificação ou por contratações temporárias irregulares. (...) IV - No caso dos autos não há
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º