TJMSP 20/05/2016 - Pág. 18 - Caderno único - Tribunal de Justiça Militar de São Paulo
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Diário da Justiça Militar Eletrônico
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Ano 9 · Edição 1980ª · São Paulo, sexta-feira, 20 de maio de 2016.
caderno único
Presidente
Juiz Silvio Hiroshi
Oyama
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MILITARES INVESTIGADOS POR HOMICÍDIO. EXCLUDENTES DA ILICITUDE DA LEGÍTIMA DEFESA E
DO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL RECONHECIDAS PELO JUÍZO SUSCITANTE E
SUSCITADO. TROCA DE TIROS COM A VÍTIMA, QUE TERIA RESISTIDO À PRISÃO, APÓS PRATICAR
UM ROUBO. MILITARES EM SUA FUNÇÃO TÍPICA. POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DE
HOMICÍDIO DOLOSO QUE NÃO AFASTA O DISPOSTO NO ART. 9.º, INCISO II, ALÍNEA C, DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Embora as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.299/96 tenham excluiu do rol dos crimes militares o crime
doloso contra a vida praticado por militar contra civil, competindo à Justiça Comum o julgamento do referido
delito, evidencia-se no caso a competência da Justiça Castrense. 2. Não se vislumbra indícios mínimos de
dolo homicida na conduta praticada. Tanto é assim, que os Juízos Suscitante e Suscitado decidiram pelo
arquivamento do inquérito policial, ao reconhecer que os Policiais Militares agiram resguardados pelas
excludentes de ilicitude da legítima defesa e do estrito cumprimento do dever legal. 3. Inexistindo animus
necandi na conduta investigada, praticada por militares em serviço, no exercício da função típica, evidenciase a competência da Justiça Militar, nos termos do art. 9.º, inciso II, alínea c, do Código Penal Militar.
Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ
, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de
Julgamento: 13/08/2014, S3 - TERCEIRA SEÇÃO). XLIV. Diante disso, ARQUIVO DE OFÍCIO o IPM ora
discutido, por ausência de justa causa e pela legítima defesa reconhecida na conduta apurada no IPM,
reafirmando a competência deste Juízo Especializado para tanto, nos termos da Lei 9.299/96, questão esta
consolidada na jurisprudência do TJM/SP. DO NÃO CABIMENTO DA APRECIAÇÃO PELO CHEFE DO
PARQUET XLV. O impasse na discussão de competência entre este Juízo, que reconhece que a questão
discutida, é de alçada desta Justiça Militar e, em contrário, o que pugna, no presente recurso, o Ministério
Público, pela competência ser da Vara do Júri, não autoriza a remessa dos autos ao Chefe do Parquet
como estabelece o artgo 397, in fine, do CPPM (no mesmo sentido o art. 28 do CPP Comum), pois quem
decide competência é o Juiz (Kompetenz-Kompetenz dos alemães). XLVI. Aliás, em preciosa e inolvidável
lição, o jurista PAULO FERNANDO SILVEIRA reputa que a norma do art. 28 do CPP Comum, diante do
princípio da separação dos poderes, não foi recepcionada pela atual Carta Política, assim consignando:
"Uma vez que o art. 28 do CPP não foi, em parte, recepcionado pela Carta Política de 1988, já que suas
disposições conflitam com os princípios abraçados pela Lei Fundamental (Seperação dos Poderes e devido
processo legal), também se revela impróprio submeter o Judiciário seu pronunciamento ao procurador-geral
(ou outro órgão do Ministério Público) quando, discordando do entendimento adotado pelo membro do
parquet, que se declara não ter atribuição para o caso, por julgar, por exemplo, o juízo singular, ou o júri, ou
a Justiça Federal, incompetente para apreciar o caso, deixar de oferecer denúncia, caracterizando o que na
doutrina passou a se chamar "pedido de arquivamento indireto". Uma razão me leva a crer que essa
doutrina é equivocada: competência é assunto legal que somente o Judiciário tem poder de declarar. É
província própria do Judiciário dizer o que a lei é, já advertiam Hamilton e Marshall há dois séculos. (...)
Resulta claro, então, que quem decide a lei que dispõe sobre a competência é apenas o Poder Judiciário e
não o membro do Ministério Púbico, que não tem esse poder. Ora, essa matéria é eminentemente de
direito, devendo ser dirimida pelo Judiciário, no exercício de sua função constitucional, mesmo porque não
abrangida nas atribuições do MP (LC n. 75/93, art. 62, inc. IV). O Ministério Público federal não tem
competência para isso, pois, do contrário, é ele quem diz a última palavra sobre a validade da lei, numa
inversão de poderes, sobrepondo-se ao Poder Judiciário. Nada impede que, administrativamente, o membro
do Ministério Público consulte seus superiores, a fim de suscitar ou não, judicialmente, o incidente, como
preliminar da denúncia. Caso se recuse a ofertar a denúncia, o juiz deve arquivar o processo, por falta de
interesse na ação pelo Ministério Público, que representa a sociedade. (...) Por outro lado, se a controvérsia
gira em torno da competência, não há como se sobrepor a tese não sufragada do promotor natural em
detrimento da garantia constitucional do juiz natural (CF, art. 5º, LIII). De modo que se me afigura incorreta não obstante as elevadas fontes - a jurisprudência que dá suporte ao art. 28 do CPP, inclusive quanto à
dicotomia de pedido de arquivamento direto ou indireto, eis que fulcrada em aspectos processuais, com
esquecimento da dimensão constitucional da matéria. Note-se que é comum o incidente na fase do
inquérito. Quando o juiz federal concorda com a alegação de incompetência, encaminha os autos à Justiça
Estadual. Do contrário, entendo, data venia, que deva firmar sua competência através de decisão
fundamentada, pois se trata de questão processual que deve ser declarada com exclusividade pelo
Judiciário. Se o juiz estiver inibido de se pronunciar, estará perdendo sua jurisdição, prevalecendo a opinião
sobranceira do Ministério Público em matéria de desate exclusivo do Judiciário, que, não interfere com a