TJMSP 23/05/2016 - Pág. 18 - Caderno único - Tribunal de Justiça Militar de São Paulo
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Diário da Justiça Militar Eletrônico
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Ano 9 · Edição 1981ª · São Paulo, segunda-feira, 23 de maio de 2016.
caderno único
Presidente
Juiz Silvio Hiroshi
Oyama
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P.R.I.C.9 - Aos, 25 de fevereiro de 2005. (-12.04.23hs). (g.n.) XLIII - Assim, como inequivocamente a
AUSÊNCIA de homologação é VÍCIO FORMAL capaz de nulificar o processo administrativo (TJM/SP Apelação Cível nº 000867/06, da 2ª Auditoria-Cível, Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho, datado de 18.05.10 e
transcrito a fl. 49), e se o próprio TJM/SP reconheceu que é acertada a exigência de HOMOLOGAÇÃO no
APFD, a ponto de trancar o HC nº 1815/05 - Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho - J. 25.02.05) não se pode
FECHAR OS OLHOS e DEIXAR DE RECONHECER que houve violação de GARANTIA constitucional e
processual na prisão do indiciado, capaz de torná-la ILEGAL e determinando o seu RELAXAMENTO. XLIV Como se vê, não só o CPPM interpretado sistematicamente, mas também a doutrina e até mesmo a
jurisprudência do TJM/SP dão supedâneo á decisão recorrida, para sua manutenção, assegurando-se
dessa forma a GARANTIA de formalidade da HOMOLOGAÇÃO no APFD, pois se esta for inexistente
deverá acarretar o RELAXAMENTO da prisão como aqui ocorreu. Mais uma vez aqui a voz da doutrina de
MURILLO SALLES FREUA, in verbis: "Somente nos resta concordar com Ronaldo João Roth ao seguinte
ensinamento: "Ao nosso ver, se lavrado o auto de flagrante por autoridade delegada e a prisão não for
revista, como preconiza a Lei, pela autoridade delegante, homologando-a, haverá ilegalidade ou abuso de
poder (alíneas "a" e "b" do art. 467 do CPPM), causando com isso o seu relaxamento (art. 244 do CPPM),
sem embargo das medidas para a responsabilização da autoridade que deu causa àquele ato" (ROTH,
2004: 113). Segue-se também o pensamento de Dorival Alves de Lima: "Quanto a autoridade que pode e
deve presidir o APFD, consoante dispõe o artigo 245 do CPPM, não há dúvida que o Oficial de serviço ou o
tenente PPJM tem essa atribuição legal, todavia mister se faz a verificação de seus atos pela autoridade de
Polícia Judiciária Militar originária. É o que se deflui da regra do artigo 7º e seus parágrafos" (LIMA, 1998:
24). Somente quando o APFD for presidido por autoridade de Polícia Judiciária Militar que consta no artigo
7º do CPPM é que a homologação será dispensada, pois tal feito foi presidido por autoridade com
competência originária e não delegada. Neste caso, ao APFD resta apenas ser passado pelo crivo do
Ministério Público e do Poder Judiciário - os destinatários dos atos de Polícia Judiciária Militar." IV DA
INOBSERVÂNCIA DO TERMO ÚNICO NO APFD XLV - No tocante a inobservância da regra insculpida no
artigo 245 do CPPM, para colheita dos depoimentos em TERMO ÚNICO, e substituição por TERMO de
oitiva fracionado (adotado pelo art. 304 do CPP Comum, por força da Lei 11.113/05), há violação de
formalidade ad solemnitaten, ou seja, requisito da lei necessário para forma essencial ou intrínseca do ato e
sua validade. Nessa mesma linha, leciona FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, lembrando a lição
de J. Frederico Marques: "o legislador, entretanto, para evitar abusos e descomedimentos das Autoridades,
mormente policiais, que em regra, lavram os autos de prisão em flagrante, estabeleceu uma série de
formalidades que devem ser observadas, e nessas formalidades reside a garantia do cidadão. Trata-se de
formalidades ad sollemnitatem, a ausência de qualquer desses requisitos pode levar o Magistrado a relaxar
a prisão. As formalidades estabelecidas em lei para o flagrante constituem, inegavelmente, elemento
essencial da regularidade do ato, em virtude de ser a prisão, principalmente aquela de que se cuida, medida
excepcional." (g.n.) XLVI - A forma de realização do APFD, com TERMO ÚNICO e sem fracionamento, é
uma garantia do indiciado, diante da legalidade estrita desse procedimento, e a norma do artigo 245 do
CPPM não pode ser substituída, sem modificação desta ou revogação por outra norma. No caso, adotou-se
a norma do artigo 304 do CPP Comum deixando-se de cumprir a solenidade formal do artigo 245 do CPPM.
XLVII - Esse segundo vício do APFD, por si só, já impõe o RELAXAMENTO do APFD, pois se a
jurisprudência pacífica mencionada tanto na decisão hostilizada, como na nas contrarrazões recursais,
reconhecem que a ausência de assinatura no APFD já é capaz de nulificar o procedimento, o que dirá então
se materialmente se descumprir a lei e modificar, sem autorização legal, e contra a inteligência do artigo
245 do CPPM, a forma do APFD. Aqui socorre outra razão lógica: se para o menos (falta de assinatura no
APFD) há nulidade, para o mais (modificar o TERMO de colheita de testemunha, de único para fracionado)
haverá nulidade ainda maior que aquela outra. Essa foi a segunda causa de ILEGALIDADE e de nulidade
que ensejou o RELAXAMENTO da prisão do indiciado. XLVIII - Também a doutrina de MONICA HERMAN
SALEM CAGGIANO e EVANDRO CAPANO corroboram a ilegalidade no APFD no CPPM quando for
fracionado: "(...) Ainda, o apego à legalidade estrita deve informar toda a atuação da Administração Pública,
seja ela civil ou militar, e nesse diapasão a orientação para a lavratura de auto de prisão em flagrante
fracionado arranha tal princípio, conduzindo à ilegalidade do Auto lavrado. (...)" XLIX - Na mesma esteira, o
magistério de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO SCARANCE FERNANDES e ANTONIO
MAGALHÃES GOMES FILHO, os quais sustentam que o APFD: "tem formalidades sacramentais e
constituem elementos essenciais desse ato processual complexo, sendo certo que seu desatendimento