TJSP 08/06/2017 - Pág. 1011 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quinta-feira, 8 de junho de 2017
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano X - Edição 2364
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omissiva ou comissiva.Se, em tese, a princípio é cabível o mandado de segurança preventivo em casos que tais, isso não
confere sentido algum à medida liminar buscada se e enquanto sequer houver sido instaurado qualquer processo administrativo
e que é necessário para o recolhimento do imposto cuja extensão aqui se está a discutir, a dar mínimo de realidade concreta
à lide que a inicial noticia e que sequer se pode supor existente neste momento, não se olvidando que o juízo não é órgão
de consulta.Assim, e independente de a parte impetrante ter razão somente parcial quanto à matéria de direito lá ventilada,
como se verá ao final, por ocasião do sentenciamento do processo, se seu mérito chegar a ser conhecido, não se justifica a
concessão da medida liminar neste momento, à míngua de qualquer situação concreta de efetivo perigo na demora.É o que
basta para a rejeição da medida liminar, tal qual a situação fática subjacente delineada nos autos até aqui.O mais é questão a
ser objeto de exame depois do regular contraditório, descabendo dilação probatória em ação mandamental.III. Notifique-se o
impetrado, pessoalmente, por mandado, prazo de 10 dias para a vinda de informações.Notifique-se a fazenda pública estadual,
pessoalmente, por mandado, para, querendo, se habilitar no feito como assistente litisconsorcial.Expeça-se e providencie-se
o necessário.Após, dê-se vista dos autos ao Ministério Público e tornem conclusos para sentença.Int. - ADV: JUAREZ BESSI
(OAB 159697/SP), SYLVIO LUIZ ANDRADE ALVES (OAB 87546/SP)
Processo 1002318-24.2017.8.26.0363 - Mandado de Segurança - Liminar - Maria Carolina Almeida Lima de Aquino - - Jose
Augusto Lima Marin - Delegado Rigional Tributário da Fazenda do Estado de São Paulo - Drt-16 - Para expedição do mandado
de notificação do impetrado e da fazenda pública, deverá o impetrante recolher a taxa de diligência do oficial de justiça no valor
de R$ 75,21, bem como a taxa para impressão da contrafé que acompanhará o mandado, no valor de R$ 77,55 - esta na guia
FEDTJ - código 201-0. - ADV: JUAREZ BESSI (OAB 159697/SP), SYLVIO LUIZ ANDRADE ALVES (OAB 87546/SP)
Processo 1009545-33.2017.8.26.0309 - Procedimento Comum - Repetição de indébito - Condominio Residencial Jatai Fazenda Publica do Estado de São Paulo - Vistos.I. Trata-se de ação entre as partes acima identificadas, em que se discute, em
brevíssima suma, a validade jurídica da incidência de ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), formulando a parte autora pedido de tutela de urgência.É O RELATÓRIO.DECIDO.
De rigor o deferimento da medida de urgência, e somente naquilo que basta à garantia do resultado útil do processo, pois
presentes os requisitos legais (artigo 300, NCPC).A uma, evidencia-se aqui o perigo na demora, com o risco de dano de difícil
reparação se a medida visada for alcançada só ao final.Isso, em especial, por conta da forma pela qual a cobrança do tributo em
discussão se dá, conjuntamente com a cobrança da fatura de consumo de energia elétrica, de maneira que não pode o
contribuinte deixar de recolher o imposto que reputa indevido sem deixar de recolher o devido pelo consumo de energia elétrica
e sem daí correr o risco de ter suprido o fornecimento desse insumo ao seu estabelecimento.A duas, afigura-se plausível a tese
veiculada na inicial.Vejamos.De início, apesar da parte autora não ser o contribuinte de direito, mas sim o de fato, tem ela
legitimidade para discutir em juízo a exação em questão.Confira-se:”PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
RECURSO ESPECIAL - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - LEGITIMIDADE DO CONTRIBUINTE DE
FATO - EMBARGOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. No tocante à legitimidade ativa, de acordo com a atual
orientação desta Corte, fixada no julgamento do REsp 903.394/AL, sob o regime dos recursos repetitivos, somente o contribuinte
de direito tem legitimidade ativa para a demanda relacionada aos tributos indiretos, ou seja, aqueles em que o ônus tributário,
pela própria natureza e sistemática da exação, repercute-se no patrimônio do contribuinte de fato, nos termos do art. 166 do
CTN (REsp 928875/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/05/2010, DJe 01/07/2010). 2. No
entanto, em relação à legitimidade ativa especificamente do consumidor de energia elétrica, a Primeira Seção desta Corte, em
recurso julgado também sob a sistemática do art. 543-C do CPC, pacificou o entendimento de que, diante do que dispõe a
legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a
concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade processual para questionar a incidência do ICMS sobre a energia
elétrica, com fundamento no art. 7º, II, da Lei 8.987/95, não obstante as disposições do art. 166 do CTN, que veiculam regra
geral de legitimidade apenas ao contribuinte de direito. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, a fim
de se reconhecer a legitimidade do embargante para pleitear repetição/compensação de indébito” - Embargos de Declaração
nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1270547/RS, 2ª Turma do E. Superior Tribunal de
Justiça, v. u., relator Ministra Eliana Calmon, j. 04.06.2013.Por sua vez, é firme o entendimento jurisprudencial, já pacífico, de
que não há lastro jurídico na inclusão das tarifas de ‘TUSD’ e ‘TUST’ na base de cálculo do ICMS.Nesse sentido:”PROCESSO
CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE “TUST” E “TUSD”. NÃO
INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se
discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão
deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos
repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para
propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a
demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que “a Súmula 166/STJ reconhece que
‘não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo
contribuinte’. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão
de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)”. Nesse sentido: AgRg no REsp
1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no
REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no
REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo
regimental improvido” - Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1408485/SC, 2ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, v.
u., relator Ministro Humberto Martins, j. 12.05.2015.”PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA
DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.
ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO
DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a
possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica,
denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa
de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos
(REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação
declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada
e não utilizada de energia elétrica. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de
discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica.
Precedentes. 4. A Súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria
de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º