TJSP 03/08/2018 - Pág. 2017 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: sexta-feira, 3 de agosto de 2018
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano XI - Edição 2630
2017
de HOLCIM (Brasil) S.A em face de Município de Mauá, alegando, em síntese, que: Presta serviços especializados de
concretagem, auxiliares e complementares à construção civil, levados a efeito sob o regime de empreitada à parte ré; Na
emissão da nota fiscal a autora deduziria do valor total os diversos materiais utilizados para a produção do concreto, que
estariam descritos no campo “dados adicionais”, haja vista que esses materiais não devem ser computados na base de cálculo
do ISS, em conformidade com o disposto na Lei Complementar n° 116/2003; no art. 42, I, na Lei Complementar Municipal n° 21,
de 16.12.2014; no art. 24, I, do Decreto Municipal n° 8.040, de 26.03.2015 e na jurisprudência do STF e do STJ; A ré estaria
indevidamente incluindo na base de cálculo do ISS os materiais fornecidos pelo prestador de serviços, gerando débitos que
estariam sendo cobrados dos tomadores de serviços da autora; O pedido formulado junto ao Departamento de Fiscalização
Tributária do Município de Mauá foi negado. Pleiteia a concessão de tutela de evidência, ou, na impossibilidade, de tutela
antecipada antecedente, para que o polo passivo se abstenha de submeter à cobrança e retenção do ISS sobre os materiais
utilizados na prestação do serviço de concretagem ou, alternativamente, que lhe seja permitida a dedução dos materiais até o
limite de 40% do valor da nota, sem a necessidade de qualquer comprovação, na forma do art. 24, I, do Decreto nº 8.040/2015,
e, em qualquer dos casos, com a suspensão da exigibilidade da parcela do tributo, na forma do art. 151, V, do CTN, bem como
de não sofrer a incidência e retenção desses valores pelo tomador do serviço, e que o Réu se abstenha de proceder qualquer
ato tendente a cobrança administrativa ou judicial do ISS tanto da Autora como dos tomadores; de protestar o tributo que
entende como devido; de inscrever seus nomes em órgãos de proteção ao crédito e de não fornecer a Certidão de Regularidade
Fiscal em razão da parcela decorrente da diferença entre o montante recolhido pela Autora e/ou retido pelos tomadores e aquela
entendida como devida pelo Réu, decorrentes da prestação de serviços realizadas pela Autora nos últimos 5 (cinco) anos da
propositura da ação. Por fim requer a procedência da ação e a confirmação da tutela concedida. Juntou documentos (entre eles:
p.82 e 85 pedido administrativo; p.91/180 Lei Complementar Municipal n 21/2014; p.182/201 Decreto Municipal nº 8.040/2015).
Sucinto, é o relatório. Diante dos documentos que instruem a inicial, que trazem elementos que evidenciam a probabilidade do
direito, entendo presente os requisitos para a concessão parcial da tutela de urgência de natureza antecipada, nos termos do
artigo 300 do Código de Processo Civil, pois, em primeira análise, os materiais fornecidos pelo prestador de serviços não devem
compor a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) diante do disposto no artigo 146, III, da
Constituição Federal e artigo 7º, § 2º, I, da Lei Complementar 116 de 31/07/2003. Desse modo, aparentemente, a inclusão dos
valores dos materiais para tributação e a negativa administrativa da Municipalidade (p.85), configuram exigência não constante
da legislação superior. O risco de dano é ínsito a possíveis cobranças indevidas. De se acrescentar que o Supremo Tribunal
Federal, ao analisar o Recurso Extraordinário 603.497/MG, com repercussão geral reconhecida, reiterou seu entendimento no
sentido de que é possível deduzir da base de cálculo do ISS o valor dos materiais utilizados na prestação de serviço de
construção civil: 1. A hipótese dos autos versa sobre a constitucionalidade da incidência do ISS sobre materiais empregados na
construção civil. O acórdão assim decidiu: TRIBUTÁRIO - ISS - CONSTRUÇÃO CIVIL - BASE DE CÁLCULO MATERIAL
EMPREGADO - DEDUÇÃO IMPOSSIBILIDADE . A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a base de cálculo
do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese de construção civil, não pode haver a subtração do material
empregado para efeito de definição da base de cálculo. Precedentes de Corte. Agravo regimental improvido. 2. Este Tribunal, no
julgamento do RE 603.497, de minha relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que os efeitos do
art. 543-B do CPC possam ser aplicados. Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de
cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Cito os seguintes julgados: RE 262.598, red. para o acórdão Min.
Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 27.03.2008; RE 239.360AgR, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 31.07.2008; RE 438.166AgR, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ 28.04.2006; AI
619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ
29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE 575.684, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.09.2009;
AI 720.338, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25.02.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.09.2009. O acórdão
recorrido divergiu desse entendimento. 3. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao
recurso extraordinário. Restabeleço os ônus fixados na sentença. Julgo prejudicado o pedido de ingresso como amicus curiae
formulado pela Confederação Nacional dos Municípios CNM (Petição STF 42.520/2010 - fls. 524-541), bem como o recurso
interposto pela Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras - ABRASF (fls. 505-521), em face da
presente decisão. (RE 603.497/MG, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe 16/9/2010) Posto isso e diante da reversibilidade da medida,
CONCEDO parcialmente a tutela provisória, para determinar que o recolhimento do ISSQN incidente sobre os serviços de
concretagem da autora, acima qualificada, realizados no Município de Mauá, seja calculado com a exclusão dos valores dos
materiais incorporados no serviço de concretagem, devendo suspender a exigibilidade administrativa e/ou judicial de eventuais
débitos decorrentes de apurações realizadas com base em critério distinto. No mais, malgrado o artigo 334 do Novo Código de
Processo Civil estabeleça que o juiz ao despachar a inicial, designe data para a realização de audiência de conciliação, é certo
que o cumprimento de tal dispositivo implicaria em afronta a todos os fundamentos que sustentam o louvável escopo conciliatório.
Isso porque a Constituição Federal (art. 5°, LXXVIII) e o próprio Novo Código de Processo Civil (art. 4°) determinam que os
processos devem ser julgados em prazo razoável, de modo que a observância irrestrita do dispositivo mencionado, abarrotando
de forma desregrada a pauta de audiências em juízo com alta distribuição mensal, imporia grave procrastinação na conclusão
das demandas. Vale lembrar que entendimento semelhante era comumente aplicável ao procedimento sumário, via de regra
convertido em ordinário aos auspícios do código de rito anterior. Obtempero que a qualquer momento o juízo poderá designar
audiências conciliatórias junto ao CEJUSC ou mesmo diretamente nesta vara. Por fim, os Procuradores da Municipalidade não
tem poderes para transigir nessa fase processual. Cite-se e intime-se a parte ré para contestar o feito no prazo de 15 (quinze)
dias úteis. A ausência de contestação implicará revelia e presunção de veracidade da matéria fática apresentada na petição
inicial. Servirá a presente, por cópia digitada, como ofício de intimação para cumprimento da tutela provisória e mandado para
citação e intimação da ré. Providencie o(a) patrono(a) do(a) autor(a) a impressão e comprove nos autos a entrega à parte ré.
Cumpra-se na forma e sob as penas da Lei. Intime-se. - ADV: HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR (OAB 77467/MG)
Processo 1007236-82.2018.8.26.0348 - Cumprimento de sentença - Valor da Execução / Cálculo / Atualização - Giselia
Santos da Silva - Vistos. O cumprimento de sentença deve obedecer aos termos do Comunicado CG 1631/2015 que dispõe:
“3. O pedido de cumprimento de sentença será, todavia, distribuído, quando houver de se processar necessariamente em
juízo diverso daquele que proferiu a condenação, ou quando a lei facultar ao exequente a opção pelo juízo.”, bem como ao
Provimento CG nº 16/2016 que determina: “§ 3º O requerimento de cumprimento de sentença será cadastrado como incidente
processual apartado, com numeração própria.” Observo ainda, que deverão ser cadastradas todas as partes, evitando-se assim,
nova ordem para retificação. Posto isso, determino o cancelamento desta distribuição, devendo a exequente providenciar o
necessário peticionamento eletrônico nos termos do Comunicado e do Provimento supra mencionados. Int. Maua, 01 de agosto
de 2018. - ADV: IVANA APARECIDA ORSINI PEREIRA (OAB 245465/SP)
Processo 1007244-59.2018.8.26.0348 - Execução de Título Extrajudicial - Locação de Imóvel - Reinaldo Oliveira da Silva Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º