TJSP 08/07/2020 - Pág. 724 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quarta-feira, 8 de julho de 2020
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano XIII - Edição 3079
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o punctum dolens do presente feito, suscitado pela parte agravante, está em avaliar se o contrato de concessão possibilita, ou
não, a cobrança pelo uso da faixa de domínio. Quanto a este tema, o Sodalício a quo foi categórico ao afirmar que tal cobrança
é permitida e está prevista em contrato. 4. O acolhimento da pretensão recursal demanda reexame do contrato de concessão e
do contexto fático-probatório, que foram escrutinados de forma exauriente pelo Tribunal de origem. Por tal razão, incide in casu
o óbice das Súmulas 5 e 7/STJ. 5. Não se aplica à hipótese dos autos o entendimento firmado no REsp 1.246.070, pois o
referido precedente está assentado na impossibilidade de cobrança de contrapartida pelo uso de solo público em face da
concessionária, em virtude de essa exigência estar sendo feita pelo próprio poder concedente. 6. A situação do caso concreto é
bastante diversa, já que a cobrança não se estabelece entre poder concedente e concessionária, mas sim entre duas
concessionárias de serviço público, a primeira, a quem foi outorgada a concessão da exploração da Rodovia RS 290, e a
segunda, a quem fora concedida a prestação do serviço de telefonia. Ou seja, não há a antijuridicidade reverberada pela parte
recorrente. 7. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AgRg no REsp 1435691/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 14/10/2016) Porém, a questão que se coloca é: a lei Estadual poderia
regulamentar o tema? Haveria violação da repartição de competência? Seria possível cobrar pelo uso de um bem público,
necessário a execução do serviço. E nesse contexto, a questão foi analisada de forma distinta pelo C.STF. A análise de nossa
Corte Constitucional focou na questão de ser um poder ou poder-dever o uso das faixas de domínio para a efetiva prestação do
serviço público, além de se tratar de bem público necessário a execução do serviço. E em 2019, analisando a questão, o STF,
inclusive reformando decisão do STJ que acreditava tratar de questões distintas da que decidida no TEMA 261/STF - RE
581.947/RO-RG. Nesse sentido, novamente destacamos a ementa do RE 1242513/SP - SÃO PAULO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 26/11/2019, tendo com Partes duas concessionárias de
serviço público. Decisão: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, ementado nos
seguintes termos: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RAZÕES INSUFICIENTES À
MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO PROFERIDO NA DECISÃO AGRAVADA. CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO
ATRAVÉS DE RECENTE PRECEDENTE DA 1a. SEÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Primeira Seção desta
Corte Superior ao julgar os EREsp. 985.695/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 12.12.2014, consolidou o entendimento
sobre a aplicabilidade do art. 11, da Lei 8.987/95 que autoriza a cobrança pelo uso da faixa de domínio da rodovia por outra
concessionária, para passagem de linha de energia, no mesmo sentido da decisão agravada.2. As demais alegações da
Agravante não veicularam razões recursais suficientes para infirmar os sólidos fundamentos da decisão recorrida.3. Não está o
julgador obrigado a rebater um a um os argumentos utilizados pela parte, conquanto que resolva a lide de maneira clara,
suficiente e fundamentada com os elementos constantes dos autos. Precedentes.4. Agravo Regimental desprovido. “ (eDOC 16,
p. 127) Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. (eDOC 17, p. 28-29) No recurso, interposto com fundamento no art.
102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos artigos 2º; 5º, II, LIV e LV; 18; 21, XII, “b”; 22, IV; e 175, I e III, do
texto constitucional. (eDOC 17, p. 32 e 36) Nas razões recursais, alega-se a inconstitucionalidade da cobrança de preço público
por concessionárias de rodovias para instalação de postes e linhas de distribuição de energia elétrica em faixas de domínio.
(eDOC 17, p. 37) Oportunamente, o Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça determinou a devolução dos autos à Turma
Julgadora para fins de eventual juízo de retratação, tendo em vista o teor do Tema 261 da sistemática da repercussão geral, cujo
paradigma é o RE-RG 581.947, Rel. Min. Eros Grau, DJe 27.8.2010. Ocorre que o órgão fracionário do STJ manteve o seu
entendimento em acórdão, assim, ementado: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. EXPLORAÇÃO
DE RODOVIA CONCESSIONADA. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA PELO USO DA FAIXA DE DOMÍNIO POR OUTRA
CONCESSIONÁRIA QUE EXPLORA SERVIÇO PÚBLICO DIVERSO. ART. 11 DA LEI 8.987/1995. ENTENDIMENTO
CONSOLIDADO NESTE STJ: ERESP. 985.695/RJ, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 12.12.2014. HIPÓTESE VEICULADA
NOS PRESENTES AUTOS QUE É DIVERSA DAQUELA OBJETO DO TEMA 261/STF - RE 581.947/RO-RG. MANUTENÇÃO DO
JULGAMENTO ANTERIOR. 1. Não versando os presentes autos a mesma controvérsia decidida pelo STF, com Repercussão
Geral, não se pode aplicar a sistemática do art. 1.040, II do Código Fux. 2. Enquanto no presente caso a hipótese em discussão
se refere a rodovia concessionada, na Repercussão Geral apreciada pelo excelso STF e o caso se refere à exploração direta da
via pública pelo próprio Poder Público. 3. Além disso, no presente caso, este STJ apreciou a causa forte no entendimento aqui
consolidado referente à aplicação do art. 11 da Lei 8.987/1995, ao passo que no caso da Repercussão Geral, o excelso STF
declarou a inconstitucionalidade da Lei 1.199/2002 do MUNICÍPIO DE JI-PARANÁ/RO, por motivação pertinente à competência
tributária. 4. Manutenção do julgado anterior, dada a inaplicabilidade do chamado Juízo de conformação, tendo em vista que a
adequação ao paradigma supremo somente se opera quando se verifica que, do conteúdo das substancialidades das decisões,
se pode assegurar identidade de teses ou temas jurídicos”. (eDOC 17, p. 283) (Grifei) A instância de origem admitiu o recurso
extraordinário e remeteu os autos ao Supremo Tribunal Federal. (eDOC 17, p. 302) Decido. No caso, observo que a matéria
guarda identidade temática com o decidido no tema 261 da sistemática da repercussão geral. Eis a ementa do julgamento do
mérito do paradigma: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. COBRANÇA. TAXA DE USO E OCUPAÇÃO
DE SOLO E ESPAÇO AÉREO. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. DEVER-PODER E PODER-DEVER. INSTALAÇÃO
DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. LEI MUNICIPAL 1.199/2002.
INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. ARTIGOS 21 E 22 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Às empresas prestadoras de
serviço público incumbe o dever-poder de prestar o serviço público. Para tanto a elas é atribuído, pelo poder concedente, o
também dever-poder de usar o domínio público necessário à execução do serviço, bem como de promover desapropriações e
constituir servidões de áreas por ele, poder concedente, declaradas de utilidade pública. 2. As faixas de domínio público de vias
públicas constituem bem público, inserido na categoria dos bens de uso comum do povo. 3. Os bens de uso comum do povo são
entendidos como propriedade pública. Tamanha é a intensidade da participação do bem de uso comum do povo na atividade
administrativa que ele constitui, em si, o próprio serviço público [objeto de atividade administrativa] prestado pela Administração.
4. Ainda que os bens do domínio público e do patrimônio administrativo não tolerem o gravame das servidões, sujeitam-se, na
situação a que respeitam os autos, aos efeitos da restrição decorrente da instalação, no solo, de equipamentos necessários à
prestação de serviço público. A imposição dessa restrição não conduzindo à extinção de direitos, dela não decorre dever de
indenizar. 5. A Constituição do Brasil define a competência exclusiva da União para explorar os serviços e instalações de energia
elétrica [artigo 21, XII, b] e privativa para legislar sobre a matéria [artigo 22, IV]. Recurso extraordinário a que se nega provimento,
com a declaração, incidental, da inconstitucionalidade da Lei n. 1.199/2002, do Município de Ji-Paraná.” (Grifei) Naquela
oportunidade, o Supremo Tribunal Federal afirmou ser “inconstitucional a cobrança de taxa, espécie tributária, pelo uso de
espaços públicos dos municípios por concessionárias prestadoras do serviço público de fornecimento de energia elétrica.” Com
efeito, a decisão do Tribunal de origem está de acordo com esse entendimento, uma vez que o fundamento precípuo do
paradigma para concluir pela inconstitucionalidade da cobrança do tributo foi a premissa de que a faixa de domínio público de
vias públicas constituem bem público, inserido na categoria dos bens de uso comum do povo, cujo uso seria indispensável à
prestação de serviço público. Como se vê, o caso concreto se amolda perfeitamente ao tema, não havendo de se falar da
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º