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Poder Executivo ● 30/04/2019 ● Diário Oficial do Estado de Pernambuco

Recife, 30 de abril de 2019

Diário Oficial do Estado de Pernambuco - Poder Executivo

diploma legal; considerando as conclusões da ementa da manifestação técnica contábil da assessoria especializada do CATE;
considerando que o desmembramento do quanto inicialmente reconhecido na quantia de R$ 5.228,13 referente ao período fiscal de
maio/2009 (despacho de fls. 237), tal não se enquadra no acolhimento da caducidade, face a aplicação da regra do ar. 173, I, do CTN,
cuja parcela se soma como parte integrante do montante litigioso, restando o mesmo devido na ordem de R$99.946,93 aplicando-se
ao valor diferencial do exigido na denúncia (o reconhecido devido) em R$27.910,19 a regra do art. 42, 4o, II da Lei Nr. 10.654/91, o
qual determina a terminação do processo sobre a parcela reconhecida, sem apreciação do mérito; considerando que com o advento
da Lei Nr. 15.600/2015, a multa de 200%, então aplicada no AI em foco, restou reduzida para 90%, mercê da alteração introduzida na
Lei Nr. 11.514/91, que por ser o novel diploma punitivo mais benéfico ao contribuinte autuado, deve ser aplicada a penalidade minorada
em face da exegese de que trata o art. 106, II, ‘c’ do CTN, então, ACORDA a 2a TJ, nos termos da ementa supra, em JULGAR, por
unanimidade de votos, o AI em tela parcialmente procedente. R.P.I.C.
AI SF 2015.000004655384-33 TATE 00.245/16-0. AUTUADA: FRIGORIFICO FRANGO DOURADO LTDA - ME. I.E. 0269758-07. ADV:
CARMEM PATRÍCIA RODRIGUES ALEXANDRE, OAB/PE: 24.843-D. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº0032/2019(09). RELATOR: JULGADOR
NORMANDO SANTIAGO BEZERRA. EMENTA: 1. ICMS - CÓDIGO 005-1. 2. FALTA DE RECOLHIMENTO NO PERÍODO FISCAL
DE DEZEMBRO/2012, APURADO ATRAVÉS DE LEVANTAMENTO ANALÍTICO DE ESTOQUES. 3. NA DESCRIÇÃO DA DENÚNCIA
FOI DITO QUE “O CONTRIBUINTE NA ELABORAÇÃO DE SUA ESCRITA ATRAVÉS DO SEF, QUANDO DISPONIBILIZADA EM
ARQUIVO DE ITENS, O FEZ COM INCONSTÂNCIA DE CÓDIGO, ASSIM COMO DE DESCRIÇÃO DE MERCADORIAS, ALÉM
DE UTILIZAR DE UNIDADES DE QUANTITATIVO ORA POR CAIXA OU PACOTE OU KG”. 4. A DEFESA ALEGOU QUE A PEÇA
ACUSATÓRIA “NÃO MERECE PROSPERAR”, SINALIZANDO PARA O PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE DO ICMS E DE
QUE “BASTA SER IDÔNEO O DOCUMENTO FISCAL PARA TER DIREITO AO CRÉDITO TRIBUTÁRIO”, ACRESCENTANDO QUE
“É VISÍVEL O PREJUÍZO ACARRETADO AO CONTRIBUINTE, AO COBRAR IMPOSTO INDEVIDO”. NOUTRO PLANO DESTACOU
QUE TERIA OCORRIDO “ERRO DA FISCALIZAÇÃO”. TAMBÉM DISSETOU SOBRE O QUE CHAMOU DE “PRECLUSÃO
ADMINISTRATIVA”, AO SEU FUNDAMENTO DE “SER O AGENTE FAZENDÁRIO AUTORIDADE INCOMPETENTE PARA
LAVRATURA DO RESPECTIVO AUTO DE INFRAÇÃO, ORA COMBATIDO, PELO DECURSO DE PRAZO PARA CONCLUSÃO DA
AÇÃO FISCAL”. PEDIU IGUALMENTE A “NULIDADE DO AI”, PORQUANTO DISSE QUE A PEÇA ACUSATÓRIA “NÃO CONTEM
DE FORMA PRECISA A SUA BASE DE CÁLCULO. SOBRE A MULTA APLICADA ALEGOU QUE A MESMA VIOLOU O PRINCÍPIO
DA VEDAÇÃO AO CONFISCO. A DEFENDENTE PEDIU NOVA APURAÇÃO, ANEXANDO AO SEU INSTRUMENTO DE DEFESA
CÓPIA DE TODO O LEVANTAMENTO QUE DIZ SER A REAL APURAÇÃO DO IMPOSTO DEVIDO, ADMITINDO TEXTUALMENTE
QUE DEVE APENAS R$90.638,88 DE ICMS A RECOLHER. QUE “EM CASO DE DÚVIDAS, SE OUTORGUE O ART. 112 DO
CTN)”. 5. NA INFORMAÇÃO FISCAL (Fls. 337 e 338) O AUDITOR AUTUANTE REBATEU OS TERMOS DA IMPUGNAÇÃO,
TEXTUALIZANDO QUE “A PEÇA DEFESA É COMPOSTA DE ARGUMENTOS FRÁGEIS, DE CONTEÚDO INTENCIONALMENTE
EQUIVOCADO E TEM A PRETENSÃO APENAS DE CONFUNDIR OS JULGADORES DO AI OU NO MÍNIMO DE PROTELAR O
PAGAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO”. 6. POSTERIORMENTE À IMPLANTAÇÃO DA IMPUGNAAÇÃO A EMPRESA
AUTUADA APRESENTOU UMA PETIÇÃO DE DESISTÊNCIA PARCIAL DA DEFESA ADMINISTRATIVA EM TELA, “RENUNCIANDO
EXPRESSAMENTE A QUALQUER CONTESTAÇÃO REFERENTE AO DÉBITO TRIBUTÁRIO CONSTANTE E CONFESSADO” NUMA
PLANILHA QUE ANEXOU E QUE CORRESPONDE AOS JÁ DECLARADOS E ADMITIDOS COMO DEVIDOS R$90.638,87. 7. EM
FACE DAS DIVERGÊNCIAS ENTRE OS LEVANTAMENTOS (O DO FISCAL E O DO CONTRIBUINTE), O FEITO FOI ENCAMINHADO
PARA ANÁLISE PELA ASSESSORIA CONTÁBIL DO CATE A FIM DE DIRIMIR A QUESTÃO, TENDO AQUELE ÓRGÃO TÉCNICO
PROCEDIDO ALGUMAS IMPORTANTES CONSIDERAÇÕES, SEJA NO QUE DIZ RESPEITO A NÃO EXISTÊNCIA DA AGREGAÇÃO
DE 30% SOBRE OS VALORES LEVANTADOS PELO AUDITOR AUTUANTE, SEJA NO SE REFERE AO FATO DE QUE A PLANILHA
CONSTRUÍDA PELA DEFESA ATRIBUIU AOS VALORES DE SAÍDAS O MENOR PREÇO POR ELA PRATICADO, SEJA PORQUE O
AUDITOR ATRIBUIU O VALOR MÉDIO DAS SAÍDAS COMO SENDO O PREÇO DOS PRODUTOS, PARA DETERMINAR A BASE DE
CÁLCULO DA AUTUAÇÃO, SEJA PELA CONSTATAÇÃO DE QUE EM RELAÇÃO À CONVERSÃO DAS UNIDADES DE MEDIDAS
CONSTATADO RESTOU QUE “A PLANILHA DO AUDITOR NÃO APRESENTA INCONFORMIDADES EM TAL ASPECTO”. AINDA
SOBRE A RETROCITADA ANÁLISE TÉCNICA CONTÁBIL, CONSTA A AFIRMATIVA DE QUE, MUITO EMBORA NÃO ESTEJAM
DEMONSTRADOS OS VALORES BASE PARA ENCONTRAR OS DADOS QUE LEVARAM AO CONTRIBUINTE APLICAR, NA
PARCELA RECONHECIDA, UMA ALÍQUOTA DE 16,52% (CONSIDERANDO INCIDÊNCIAS DE 17%, 12% E 7%), NA VERDADE,
POR CONTA DA PROPORCIONALIDADE PELAS SAÍDAS CONSTANTES DA PLANILHA “SAÍDAS 2012 – FINAL TERÍAMOS O
PERCENTUAL DE 16,63%” E DE QUE “NAS PLANILHAS DO AI, CONFECCIONADOS PELO AUDITOR RESPONSÁVEL PELA
AÇÃO FISCAL, NÃO EXISTE ESTA DEFINIÇÃO DE PROPORCIONALIDADE. FOI APLICADA A ALÍQUOTA DE 17% SOBRE O VALOR
DA BASE DE CÁLCULO ENCONTRADA, CONSIDERANDO A TOTALIDADE DAS OPERAÇÕES COMO INTERNAS NO ESTADO”.
8. CONCLUSÃO: considerando que formalmente o AI em tela não merece reparo, sendo claro o suficiente para o pleno exercício
do direito de defesa, aliás, como o foi; considerando que não há a alegada “PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA”, pois, são reiterados
os entendimentos em todos os órgãos de julgamento do CATE, de que a extrapolação do prazo de sessenta dias para conclusão dos
trabalhos fiscais de auditoria só tem o efeito de restabelecer a espontaneidade e tal não foi aproveitada pelo contribuinte autuado;
considerando que em relação à pretendida suspensão do crédito tributário, em face do disposto no artigo 151 do CTN, tal já se opera
nos controles administrativos da SEFAZ/PE em decorrência da interposição da defesa, durando enquanto não transitado em julgado o
litígio fiscal; considerando que o princípio da não cumulatividade não foi violado, nem tampouco constatou-se qualquer documento
inidôneo do contribuinte; considerando que antes da análise do mérito, consta que o próprio contribuinte reconhece textualmente
como devida a quantia de R$ 90.638,88 de ICMS a recolher, pelo que aplicável é a regra do art. 42, § 4o Inciso I, da Lei Nr. 10.654/91,
com a terminação do processo de julgamento em relação à parcela reconhecida; considerando que a alegação impugnatória de que
teria ocorrido “erro da fiscalização” no levantamento realizado pelo Auditor Autuante, tem-se por prevalente a análise procedida pela
Assessoria Contábil do CATE que constatou igualmente que “a planilha do auditor não apresenta inconformidades”, e assim, a peça
acusatória não é imprecisa nem sobre ela há qualquer dúvida; considerando que está correta a observação feita pela Assessoria
Contábil do CATE ao firmar que o Auditor Autuante não considerou a proporcionalidade, de maneira que o cálculo correto do ICMS
devido é na ordem de R$478.507,07 e não o inicialmente exigido na denúncia no montante de R$ 492.410,42 sendo a diferença de
R$ 13.903,35 indevida; considerando que sobre a multa aplicada não há nenhum registro judicial de que a legislação penalizante
aplicada tenha sido considerada inconstitucional. Entrementes, após a lavratura da denúncia, a Lei Nr. 11.514/97 foi alterada pela
Lei Nr. 15.600/2015, quando a multa de 200% foi reduzida para 90%, de forma que esta multa minorada é a prevalente nos termos
de diversos precedentes. Então, ACORDA a 2a TJ, por unanimidade de votos, em rejeitar as alegações de nulidade e excluir de
julgamento a parcela reconhecida como devida, no valor declarado de R$ 90.638,88 e improcedente a parcela de R$ 13.903,35
retrocitada e dita indevida, remanescendo como procedente apenas a exigência do ICMS na diferença de R$ 387.868,19 a qual
deverá ser recolhida com atualização monetária por ocasião do respectivo pagamento, mais os respectivos sectários legais, sendo a
multa de apenas 90%, como já explicitado, desconstituindo-se a diferença. R.P.I.C.
AI SF 2013.000000071201-17 TATE 00.390/13-5. AUTUADA: MAUES LOBATO COM. E REPR. LTDA. I.E. 0117383-91. ADV:
ALBÂNIA MARTA DE ALBUQUERQUE LIMA, OAB/PE: 18.330 E OUTRA. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº0033/2019(09). RELATOR:
JULGADOR NORMANDO SANTIAGO BEZERRA. EMENTA: 1. ICMS – CÓDIGO 0005-1. 2. UTIILIZAÇÃO DE CRÉDITOS
FISCAIS IRREGULARES, NOS PERÍODOS FISCAIS DE JANEIRO/2008 ATÉ DEZEMBRO/2009. NA DESCRIÇÃO DOS FATOS
O AI ESCLARECE QUE TAIS CRÉDITOS FORAM UTILIZADOS E CONSUMIDOS PELO CONTRIBUINTE SEM OBSERVAR A
ESCRITURAÇÃO REGULAR DOS ITENS DE MERCADORIAS CONSTANTES DAS RESPECTIVAS NOTAS FISCAIS, UMA VEZ
QUE PARA SE BENEFICIAR DO USO DO CRÉDITO PRESUMIDO ESCRITUROU OS ITENS COM NCM ZERADOS, ITENS IGUAIS
COM NCM DISTINTOS E ITENS DISTINTOS COM O MESMO NCM, ALÉM DE ITENS COM NCM EM BRANCO. 3. ALEGOU
EM SEDE PRELIMINAR UMA NULIDADE NA EXIGÊNCIA FISCAL EM COMENTO, AO ARGUMENTO DO “DESRESPEITO AO
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE”, FAZENDO DIVERSAS REFERÊNCIAS A DIVERSOS DISPOSITIVOS (ARTIGOS 5O INCISO II
E ART. 37, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; ART. 97 DO CTN), PARA TEXTUALIZAR QUE “NÃO EXISTE DELITO FORA
DA DEFINIÇÃO DA NORMA ESCRITA NA LEI E NEM SE PODE IMPOR UMA PENA QUE NESSA MESMA LEI NÃO ESTEJA JÁ
DEFINIDA”, ACRESCENTANDO QUE “O AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELO AUDITOR FISCAL É NULO”. 4. PROSSEGUIU A
DEFENDENTE AFIRMANDO QUE “OS CRÉDITOS FISCAIS DITOS PELO AUDITOR COMO IRREGULARES, ESTÃO PREVISTOS
NO ART. 6O ” (CONDIÇÕES PARA A UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DE 2,42%), CONTESTANDO O ENTENDIMENTO
DO AUDITOR AUTUANTE PARA QUE AS NOTAS FISCAIS, REGULARMENTE ESCRITURADAS, TENHA O CORRETO NCM.
ACRESCENTOU AINDA A DEFENDENTE, A TÍTULO DE CERCEAMENTO DO DIREITO À AMPLA DEFESA, QUE O AI ORA EM
JULGAMENTO NÃO TEM CLAREZA NEM DESCRIÇÃO MINUCIOSA DA INFRAÇÃO, ALÉM DA IMPRECISÃO NO MONTANTE DO
CRÉDITO TRIBUTÁRIO APURADO, TEXTUALIZANDO QUE O “PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO É LACÔNICO E CONFUSO, NÃO
CONTENDO DADOS INDISPENSÁVEIS À CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO”. 5. NO MÉRITO, DISSE A IMPUGNANTE
QUE HÁ EQUÍVOCOS NO AUTO DE INFRAÇÃO, POSTO QUE ENTENDE QUE AOSS CRÉDITOS PRESUMIDOS LANÇADOS NO
CAMPO OUTROS CRÉDITOS DO LRAICMS FORAM “UTILIZADOS CORRETAMENTE”, PASSANDO A DISSERTAR SOBRE AS
CONDIÇÕES PARA A UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DE 2,42”, TRANSCREVENDO LITERALMENTE O ART. 6O DO
DECRETO NR. 28.247/05, PARA EM SEGUIDA AFIRMAR QUE “A CONDIÇÃO DE QUE ‘O CONTRIBUINTE DEVERIA INDICAR
O CÓDIGO CORRETO NCM DOS PRODUTOS ESCRITURADOS PARA SE HABILITAR AO GOZO DE CRÉDITO LEGALMENTE
PREVISTO’, NÃO EXISTE NO ART. 6O DO DECRETO NR. 28.247/05. NEM EM NENHUM ARTIGO DO REFERIDO DECRETO (…)
SE, EM ALGUMAS NOTAS FISCAIS DE SAÍDAS NÃO CONSTAM ALGUNS NCM NAS NOTAS FISCAIS DE ENTRADA CONSTAM
TODOS OS NCM. ACRESCENTOU IGUALMENTE QUE O “AUDITOR FISCAL NÃO ANALISOU SEQUER A DESCRIÇÃO DOS
PRODUTOS CONSTANTES DE TAIS RELATÓRIOS. FICOU PRESO À ANÁLISE DOS CÓDIGOS CORRETOS NCM E SOBRE
A FALSA ALEGAÇÃO DE QUE ‘DEVEMOS TER EM MENTE QUE O ANEXO 2 DO DECRETO ANTERIORMENTE CITADO DIZ
RESPEITO AOS CÓDIGOS NCM DOS PRODUTOS SOBRE OS QUAIS INCIDIRÁ O CRÉDITO PRESUMIDO”. 6. NA INFORMAÇÃO
FISCAL (FLS. 104 E 105), O REPRESENTANTE DO FISCO REBATE OS TERMOS DA DEFESA, EM ESPECIAL PARA AFIRMAR QUE
“OS CRÉDITOS UTILIZADOS PELO CONTRIBUINTE ERAM PREVISTOS PELA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA À ÉPOCA DOS FATOS,
MUITO EMBORA, PARA SEU USO ALGUMAS CONDIÇÕES TIVESSEM QUE SER OBEDECIDAS, E NESTE CASO EM PARTICULAR
NÃO FORAM”. 7. A PERÍCIA REQUERIDA PELA DEFENDENTE FOI DEFERIDA E O PROCESSO ENCAMINHADO PARA A
ASSESSORIA CONTÁBIL DO CATE, A QUAL, DEPOIS DOS PROCEDIMENTOS DE ESTILO RESPONDEU TODOS OS QUESITOS
ELABORADOS PELO CONTRIBUINTE, SEJA CONFIRMANDO QUE “O VALOR DAS SAÍDAS ESTÁ DETALHADO NO LRAICMS EM
ANEXO AO AI” (RESPOSTA FLS. 114); SEJA QUE “O CRÉDITO PRESUMIDO, CONFORME ART. 6O DO DECRETO NR. 28.247/2005,
É CALCULADO SOBRE O VALOR DAS SAÍDAS INTERNAS DESTINADAS A FARMÁCIAS, DROGARIAS, HOSPITAIS E CLÍNICAS
E APENAS SOBRE OS PRODUTOS IDENTIFICADOS NO ANEXO II. NÃO CONSTA NO AI AS INFORMAÇÕES REQUERIDAS, NO
QUE DIZ RESPEITO AOS ADQUIRENTES DOS PRODUTOS (…) NÃO É POSSÍVEL, POR NÓS ESTABELECERMOS A BASE DE
CÁLCULO CONFORME DETERMINA A LEGISLAÇÃO EM QUESTÃO” (RESPOSTA 2, FLS. 114); SEJA QUE “A BASE DE CÁLCULO
NÃO FOI DETERMINADA NO ITEM 2” (RESPOSTA 3, FLS. 114); SEJA “MUITOS PRODUTOS ESTÃO IDENTIFICADOS COM

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CÓDIGO NCM, EMBORA NÃO POSSAMOS AFIRMAR QUE ESTEJAM OU NÃO ESTEJAM CORRETOS” (RESPOSTA 4, FLS. 114);
SEJA QUE “CONFORME SE CONSTATA NO RELATÓRIO MENCIONADO, MUITOS PRODUTOS ESTÃO INFORMADOS COMO NCM
NR. 0000000 E EM ALGUMAS VEZES PARA PRODUTOS SIMILARES OU MESMO APRESENTA NCM DIVERSO PARA O MESMO
PRODUTO [SIC], COMO É O CASO DOS PRODUTOS COM NUMERAÇÃO MARCADA EM DESTAQUE NA FLS. 81. PORTANTO, A
RESPOSTA É INCONCLUSIVA” (RESPOSTA 5, FLS. 114/115); SEJA QUE “CONFORME INFORMAÇÃO DO QUESITO ANTERIOR,
POR INCONCLUSIVIDADE NÃO TEMOS RESPOSTA” (RESPOSTA 6, Fls. 115). 8. CONCLUSÃO: considerando que a alegação
defensória sobre a nulidade em decorrência do “Desrespeito ao Princípio da Legalidade”, não prevalece, porquanto a denúncia
sinaliza para os dispositivos legais que formalmente a fundamentam. Destarte, a questão da existência ou não de “delito fora da
definição da norma escrita na lei” é matéria de mérito e como tal foi apreciada; considerando que o alegado “cerceamento do direito à
ampla defesa”, por falta de “clareza e descrição minuciosa da infração, além da imprecisão no montante do crédito tributário apurado”,
restou-se entendido que formalmente o AI ora em julgamento não é nem “LACÔNICO” e muito menos “CONFUSO”, como qualificado
pela Impugnante; considerando que apesar do art. 14, §57 determinar que o documento fiscal que acobertar as operações com os
produtos indicados no inciso LXI deve conter, além das demais indicações previstas na legislação tributária (Convênio ICMS 24/01) a
identificação dos produtos pelos respectivos códigos da NBM/SH e o número do lote de fabricação; considerando que muito embora
não só o contribuinte autuado, como também o Auditor Autuante, tinham pleno conhecimento dos códigos NBM/SH grafados nas
notas fiscais de aquisições, então, deveriam estes códigos serem reproduzidos e considerados nas respectivas saídas; considerando
que a análise do laudo pericial revela que “muitos produtos estão identificados com código NCM, embora não possamos afirmar
que estejam ou não estejam corretos”; considerando que apesar de a perícia ter revelado que “Na nossa opinião e de acordo com
as respostas anteriores não poderemos afirmar que a glosa é indevida”, tem-se, todavia, que no procedimento da auditoria fiscal
o Autuante não levou em conta as notas fiscais que tinham NCM grafados, nem demonstrou especificamente qual delas estava
com NCM errado, e que de acordo com a resposta pericial pela “não conclusividade”, assim como havendo saídas, embora não
parcialmente quantificadas e individualmente identificadas, que provavelmente teriam ou não teriam direito ao crédito presumido,
ACORDA a 2a TJ, por unanimidade de votos, em rejeitar as nulidades arguidas, e no mérito JULGAR NULO o Auto de Infração
enfocado, permitindo que a Administração Fazendária determine a repetição da ação fiscal, em cuja nova apuração sejam respeitados
o que o contribuinte tem direito pela correta inserção dos códigos NCM, em coerência com o Anexo 2 do Decreto 28.247/2005, e, que
haja cotejo com os códigos inseridos nas notas fiscais de entradas, para ao final glosar apenas o que efetivamente o contribuinte não
tenha direito, aos cujos fundamentos se acrescenta o que também disse o laudo pericial: “Não consta no AI as informações requeridas,
no que diz respeito aos adquirentes dos produtos”. R.P.I.C.
AI SF 2016.000008759544-81 TATE 00.347/17-5. AUTUADA: MARIA DE FÁTIMA NUNES DA SILVA CONFECÇÕES – ME. I.E:
0227904-54. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº0034/2019(11). RELATOR: JULGADOR DAVI COZZI DO AMARAL. EMENTA: ICMS. AUTO DE
INFRAÇÃO. OMISSÃO DE SAÍDAS PRESUMIDA PELA NÃO ESCRITURAÇÃO DE NOTAS FISCAIS DESTINADAS AO CONTRIBUINTE
NA ENTRADA. PRESUNÇÃO PARCIALMENTE ELIDIDA. PARCIAL PROCEDÊNCIA. 1. Denúncia de omissão de saídas presumida pela
ausência de escrituração de notas fiscais destinadas ao contribuinte na entrada (art. 29, II, Lei nº 11.514/1997). 2. Saneamento de ofício
do vício formal inicialmente verificado no processo mediante a juntada dos livros fiscais do contribuinte analisados na fiscalização. 3. A
realização de operação de remessa por conta e ordem enseja a emissão de duas notas fiscais para o destinatário final das mercadorias
(art. 669, § 3º, do Decreto nº 14.876/1991, vigente à época dos fatos), posição assumida pelo sujeito passivo da exigência fiscal sob
exame. Ambas as notas fiscais documentam a mesma operação final, com as mesmas mercadorias, de sorte que, considerando-se
entrarem em estoque separadamente as mercadorias listadas nos dois documentos (idênticas), haverá indevida duplicidade. Exclusão
da presunção em relação à nota fiscal desta natureza constante da relação inicial. 4. Comprovação da aquisição de produtos para uso e
consumo e de bens para o ativo permanente mediante notas fiscais não escrituradas nos livros fiscais, mas regularmente discriminadas
na contabilidade, conforme provas dos autos. Sujeição de algumas das mercadorias ao regime de substituição tributária na origem, de
forma que sequer haveria imposto remanescente a recolher se destinadas à revenda, assim como a clara adequação dos bens como
suscetíveis de incorporação ao ativo permanente e de consumo pelo estabelecimento, diante da atividade desenvolvida pela empresa.
Provada a incorporação dos produtos e bens ao estabelecimento (art. 29, § 3º, I, Lei nº 11.514/1997). 5. Ausência de comprovação, na
denúncia, dos fatos presuntivos tidos por ocorridos em determinado período, diante da falta de análise dos livros fiscais dos três períodos
subsequentes, nos quais poderiam ser escriturados os documentos destinados ao contribuinte para suprimir os efeitos presuntivos.
6. Ausência de contestação específica das demais operações. Parcial procedência. 7. Adequação da penalidade imputada à infração
cometida (art. 10, VI, “d”, Lei nº 11.514/1997). A 2ª Turma Julgadora ACORDA, por unanimidade, em julgar o lançamento parcialmente
procedente, declarando-se devida a quantia original de R$2.278,23 (dois mil, duzentos e setenta e oito reais e vinte e três centavos) de
ICMS a recolher, acrescida de multa de 90% e dos consectários legais.
AI SF 2018.000006483348-11 TATE 01.027/18-2. AUTUADA: BOA VIAGEM BAR E RESTAURANTE LTDA - ME. I.E.: 0370106-97.
ACÓRDÃO 2ª TJ Nº0035/2019(11). RELATOR: JULGADOR DAVI COZZI DO AMARAL. EMENTA: ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO.
OMISSÃO DE SAÍDAS PRESUMIDA PELA NÃO ESCRITURAÇÃO DE NOTAS FISCAIS DESTINADAS AO CONTRIBUINTE NA
ENTRADA. FALTA DE PROVAS. ERROS DIVERSOS NA FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E NA APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA.
CARÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. NULIDADE. 1. Denúncia de omissão de saídas presumida pela não escrituração na entrada
de documentos fiscais destinados ao contribuinte (art. 29, II, Lei nº 11.514/1997). Base de cálculo fixada com a agregação de margem
de 30% sobre o valor das operações destinadas ao sujeito passivo, com aplicação de alíquota de 17% indiscriminadamente. Auto de
infração instruído com listagem com o detalhamento das notas fiscais tidas por não escrituradas e cópias dos documentos auxiliares
respectivos. 2. Não atendimento integral ao dever de regular instrução processual (art. 6º, I, Lei nº 10.654/1991). Necessidade de
regular comprovação do fato presuntivo na espécie (art. 29, II, Lei nº 11.514/1997) pela juntada dos livros fiscais analisados na
fiscalização. 3. Indevida a agregação pura e simples de margem de 30% sobre o valor das aquisições para fixação da base de
cálculo. Precedentes: Acórdão Pleno nº 115/2017(13). A base de cálculo do ICMS devido por operações de saída promovidas por valor
desconhecido deve, em regra, ser fixada atendendo, em casos similares, ao disposto no art. 6º, II c/c art. 7º, III, Lei nº 11.408/1996.
Procedimento adotado equivalente a ilegal e desnecessário arbitramento. Impossibilidade de geração dos efeitos presuntivos pela
não escrituração de notas fiscais com destaque e recolhimento pretérito de ICMS-ST com liberação das saídas subsequentes.
Inadequação da aplicação indiscriminada de alíquota genérica de 17% mesmo para períodos fiscais em que não vigente. Carência de
liquidez e certeza do crédito tributário constituído de ofício (art. 6º, I, Lei nº 10.654/1991 c/c art. 142, CTN). Nulidade. 4. Penalidade
aplicada em patamar diverso do previsto no dispositivo legal que a embasou. 5. Impossibilidade de adoção das medidas necessárias
à regularização dos diversos vícios no processo, já que implicaria o refazimento da autuação, com novo exame da integralidade dos
fatos tratados de forma imperfeita no procedimento prévio à constituição de ofício do crédito tributário ora sob exame, ao que não se
presta a revisão provocada do lançamento de ofício. Economia processual. A 2ª Turma Julgadora ACORDA, por unanimidade, em
decretar a nulidade do auto de infração.
AI SF 2010.000003674840-12 TATE 00.093/11-4. AUTUADA: BUNGE ALIMENTOS S/A I.E. 0001546-60. ACÓRDÃO 2ª TJ
Nº0036/2019(11). RELATOR: JULGADOR FLÁVIO DE CARVALHO FERREIRA. EMENTA: 1. ICMS Auto de Infração. 2. Nova autuação,
em função de anulação de autuação anterior (AI SF 005.00347/09-5; TATE 00.373/09-5.), por vício formal de falta de precisão e clareza
(Acórdão Pleno 0090/2010(05). 3. Lançamento de Ofício, antes de consumada a decadência do direito de lançar. Publicado o Acórdão
que anulou a autuação anterior, na quarta-feira, 04/08/2010, o seu transito em julgado se deu no dia 19/08/2010, data em que começou
a correr o prazo de cinco anos de que trata o art. 173, inc. II do CTN. 4. Utilização de crédito fiscal irregular. Escrituração na linha “outros
débitos” de livros de Registro de Apuração do ICMS – RAICMS, em arquivos SEF, referentes a períodos fiscais em que houve transporte
de saldos credores de períodos anteriores, de valores de débito de ICMS antecipado incidente sobre o trigo importado, de modo a
compensar esse imposto antecipado com créditos fiscais outros que não os permitidos pelo Decreto Estadual nº 23.071/2001. 5. Multa
originalmente aplicada, prevista no art. 10, inc. V, alínea “a” da Lei Estadual nº 11.514/1997, na sua redação original, foi revogada pela Lei
Estadual nº 15.600, de 30/03/2015, que a substituiu pela de 90% do crédito utilizado, prevista na alínea “f” do citado inc. V do art. 10, por
ela acrescido. A 2ª TJ no exame do processo acima identificado ACORDA, por unanimidade de votos, em julgar improcedente a defesa,
mas mesmo assim alterar o crédito tributário lançado de ofício via esta Auto de Infração, que passa a ser composto do ICMS no valor de
R$ 3.917.277,11, acrescido da multa de 90%, do crédito utilizado, prevista no art. 10, inc. V, alínea “f” da Lei Estadual nº 11.514/1997, e
dos juros de mora calculados na forma da Lei, até a data de seu pagamento.
AI SF 2015.000005722441-23 TATE 00.091/16-2. AUTUADA: WMB COM. ELETRÔNICO LTDA I.E. 0583494-56. ADV: RAFAEL
QUINTINO ARAÚJO, OAB/PE: 40.810 E OUTROS. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº0037/2019(11). RELATOR: JULGADOR FLÁVIO DE
CARVALHO FERREIRA. EMENTA: 1. ICMS Auto de Infração. 2. Multa Regulamentar 3. Contribuinte que, após defender-se, pagou o seu
valor com a redução legal. 4. Fato que, nos termos do art. 42, §§ 2º e 4º da Lei Estadual nº 10.654/1991, implica em desistência da defesa
administrativa e na terminação do processo de julgamento. A 2ª TJ no exame do processo acima identificado ACORDA, por unanimidade
de votos, em encerrar o processo de julgamento. A 2ª TJ no exame do processo acima identificado ACORDA, por unanimidade de
votos, em encerrar o processo de julgamento deste auto de infração.
AI SF 2015.000005722490-01 TATE 00.097/16-0. AUTUADA: WMB COM. ELETRÔNICO LTDA I.E. 0583494-56. ADV: RAFAEL
QUINTINO ARAÚJO, OAB/PE: 40.810 E OUTROS. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº0038/2019(11). RELATOR: JULGADOR FLÁVIO DE
CARVALHO FERREIRA. EMENTA: 1. ICMS Auto de Infração. 2. Multa Regulamentar 3. Contribuinte que, após defender-se, pagou o seu
valor com a redução legal. 4. Fato que, nos termos do art. 42, §§ 2º e 4º da Lei Estadual nº 10.654/1991, implica em desistência da defesa
administrativa e na terminação do processo de julgamento. A 2ª TJ no exame do processo acima identificado ACORDA, por unanimidade
de votos, em encerrar o processo de julgamento. A 2ª TJ no exame do processo acima identificado ACORDA, por unanimidade de
votos, em encerrar o processo de julgamento deste auto de infração.
AI SF 2014.000000073709-23 TATE 00.138/14-2. AUTUADA: MOTO HONDA DA AMAZONIA LTDA. I.E. 0193149-06. ADV: JOSÉ DE
PAULA JÚNIOR, OAB/SP 146.179. ACÓRDÃO 2ª TJ Nº0039/2019(09). RELATOR: JULGADOR NORMANDO SANTIAGO BEZERRA.
EMENTA: 1. ICMS – CÓDIGO 042-6. 2. EMPRESA AUTUADA QUE NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE SUBSTITUTO, REFERENTE A
OPERAÇÕES COMERCIAIS REALIZADAS PARA DESTINATÁRIOS LOCALIZADOS NESTE ESTADO, TERIA DEIXADO DE RECOLHER
O TRIBUTO. 3. DENÚNCIA QUE SE LASTROU ATRAVÉS DO CONFRONTO E ANÁLISE DAS NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS, DAS
GIAs-ST E DO RELATÓRIO DE ARRECADAÇÃO DA SEFAZ. 4. A DEFESA ALEGOU A INEXISTÊNCIA DE QUALQUER DIFERENÇA
NOS RECOLHIMENTOS ICMS-ST NOS PERÍODOS GLOSADOS, ESCLARECENDO QUE A AUTUAÇÃO “I. CONSIDEROU DIVERSAS
NOTAS FISCAIS DEVOLVIDAS DENTRO DO PRÓPRIO MÊS, AS QUAIS NÃO DEVERIAM COMPOR A BASE DE CÁLCULO; II. NÃO
CONSIDEROU NOTAS FISCAIS ATIVAS QUE DEVERIAM COMPOR A BASE DE CÁLCULO; E III. ABSURDAMENTE CONSIDEROU
DESPESAS COM O PAGAMENTO DE MULTAS COMO BASE DE CÁLCULO PARA O RECOLHIMENTO DA EXAÇÃO”, TECENDO
AINDA OUTROS ESCLARECIMENTOS CORRELATOS. 5. O AUDITOR AUTUANTE REBATEU AS ARGUMENTAÇÕES DEFENSÓRIAS,
DESTACANDO-SE DE SUA COTA INFORMATIVA QUE “TODAS AS NFS QUE CONSTAM DOS AUTOS FORAM EXTRAÍDAS DO
ARQUIVO MAGNÉTICO DAS NFS ELETRÔNICAS, JÁ EXCLUÍDAS AS CANCELADAS, PORTANTO, TODAS VÁLIDAS E ATIVAS”,
CONCLUINDO POR SER CABÍVEL A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. 6. O PROCESSO FOI ENCAMINHADO PARA A
ASSESSORIA CONTÁBIL DO CATE, A QUAL DEPOIS DE TOMAR TODAS AS PROVIDÊNCIAS DE ESTILO, DE LÁ VOLTOU COM A